[日]夫马进 | 清末巴县“健讼棍徒”何辉山与裁判式调解“凭团理剖”

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明清法律史研究

清末巴县“健讼棍徒”何辉山与裁判式调解“凭团理剖”

摘要

在中国文献中，宋代以后，“健讼棍徒”是一类频繁出现的人物，何辉山正是其中一个典型。他在地域社会抬高自己的地位，利用国家制度来提起诉讼，以此建立并保全其财产。为了赢得诉讼，他有效利用了“职员”名号及“团练监正”的称号。他在诉讼中打败竞争对手，并以“万天宫首事”的身份延续他的成功。并控制那里的米市，以此攫取巨大利润，同时以团练身份及诉讼手段收回大量捐赠的呆账。为他人承包诉讼，即“包揽词讼”，在前近代的中国虽被禁止，但他反而能利用其“万天宫首事”的身份，受到公权力的庇护，公然收账。

在1866年，他建立了太平场，并向巴县知县提交一份“团规”草稿，借口称维护太平场的秩序。团规中规定民事诉讼在提交地方衙门之前，必须要听从“凭团理剖”。凭团理剖即由团练判断是非曲直。在当时的巴县，大部分正规的凭团理剖以调解仲裁的形式实施，但他们显然是在模仿裁判。何辉山计划在他的地界开辟民事诉讼的人民法庭。据巴县档案可知，巴县知县删除了这条规定，并没有作出批准。由此，我们可以看到“健讼棍徒”何辉山与知县之间就司法权产生的冲突。

关键词：健讼棍徒  凭团理剖   职员   团练监正  团规

序言

中国文献中以“健讼”之语形容社会状况，多见于宋代之后。健讼是指积极进行诉讼，而迄今为止，尚难完全了解其实态，或曰具体情况。对此，我主要使用清末同治年间的《巴县档案》，已经论述过在当时的巴县区域、也就是现在的重庆周边地区，即便用“诉讼社会”一词形容也太温和了，那里的诉讼行为不论质或量都很惊人。

在中国文献中，将积极诉讼的人物呼作“健讼之徒”等等。至今也很难完全解明这类“健讼之徒”的具体形象。不过若根据《巴县档案》，不仅可以清楚把握这种具体形象，还可以把握是出于什么原因才把他们视为健讼的。

同治十一年（1872），何辉山以同族何增庸、何国英父子为对象，提起诉讼。而何增庸、何国英也是“健讼之徒”。次年之初，何增庸在与何辉山的诉讼斗争中已经死去，而其子何国英等何氏同族则对四川总督提起上控，也就是上诉。据诉状所附何辉山的诉讼单可知，咸丰九年正月至同治十年九月的十三年间，他直接为原告或被告的诉讼达七十八件之多。何国英称，因这些文书都在各处衙门，任谁都知道此事不假，而何辉山自己也只对其中一部分提出反论，故而这应该不完全出于捏造。单纯计算一下，何辉山每年大概有六件新的控告他人或被他人控告之事。新的诉讼案件延续好几年也是常事，因此何辉山一年之中承担的诉讼总数肯定远多于这个数字。我曾介绍过刘元坦及其妻刘王氏作为巴县健讼的事例。他们在八年间，一共与十二件新的诉讼相关。单纯计算一下，何辉山至少要比他们“健讼”四倍吧。四川总督在受理何国英等人的诉状后，命重庆府知府调查“何仲奎（何辉山）是否为健讼棍徒”。

所幸《巴县档案》中，保留了大量道光至光绪年间与何辉山及何增庸、何国英相关的案件。单笔者所收集的，便有三十件以上。这些案件于说明“健讼之徒”之实态可谓相当贵重，而我想于此集中讨论两个问题，在解明问题的过程中，介绍“健讼之徒”的具体形象。问题如下：

其一，何辉山之所以为“健讼之徒”，用了何种身份，又是如何利用诉讼保全其地位及财产的。在思考旧中国的社会移动问题时，科举制度通常被视为重要的制度。而何辉山连最起点的生员都不是。在构筑社会地位时，他又最大限度地利用了国家制度——当然，并不是科举制度。首先，是包含“职员”这一名头在内的身份制度；其次，是包含“监正”在内的团练制度；再次，即诉讼制度。他所走的道路并不是由生员、举人、进士而为官僚的“正途”，甚至连捐纳出身所走的“杂途”都不是。总之，第一个问题是要具体说明“健讼之徒”与两种身份、即与国家制度的关系。

其二，《巴县档案》中屡屡出现的“凭团理剖”究竟为何，何辉山又是如何利用的。“凭团理剖”即“由团练判断是非曲直”。“剖”即解剖的剖。“凭团理剖”大概可以归入中国法制史研究中一贯所说的调解或调停概念。调解问题几乎是历来讨论旧中国诉讼及裁判时一定要提及的。然而有关调解的问题，目前仅止于考察什么是中国裁判时提出的对比概念，或者只被视为裁判中解决纷争的一个过程。而运用地方档案详细介绍相关史料、考察裁判与调解的研究，也并没有特别讨论“凭团理剖”的问题。

在本稿中，我将“凭团理剖”理解作“裁判式调解”的概念。因为这虽然的确是一种调解（调停），但我认为其裁判式要素比历来所介绍的一般性调解事例远为浓厚，有与裁判相似之处。探明“凭团理剖”的问题，大概也可以比从前的研究更为清晰地说明，对生活在那里的人们及国家而言，什么是裁判，什么是调解。

在进入本论之前，我们先来简单看一看何辉山的出身及生涯。

何辉山之名可见于《何氏族谱》（太平场，2001年）。关于何辉山其人，有如下简单的记载：“何仲奎字辉山，黄氏、潘氏。前清运同衔。受业垭口，立兴太平场。”就《何氏族谱》而言，何辉山一代之前，没有任何一人拥有哪怕是虚衔的官职。明初虽有一人“管理国税”，但并不清楚是否的确为官僚。连考上生员的记录都没看到。《巴县档案》虽记载何辉山的同辈何国英为武生员，其父何增庸为监生，但不见于《何氏族谱》。虽然有必要注意《何氏族谱》中常有的遗漏或误记，但一如《何氏家族二〇〇〇年修谱续序》中所云“我卑姓寒门”，可以说何辉山一族到他为止，都是彻底的庶民家族。

他将位于清代忠里十甲的市镇太平场作为根据地，而在此之前，似已在太平场以南约三公里的接龙场发迹。道光二十年（1840）的诉讼案件中，何增庸登场时已拥有监生的名号，在接龙场以团练监正的身份活动（《巴县档案（道光朝）》No.5313）。当时，可以通过捐纳轻松成为监生，因此在这一时期，可以确定何氏已拥有一定程度的财富。

何辉山之名最光辉的时期，大概是从《何氏族谱》也特别记载的同治五年新开太平场，到光绪元年被当做太平场栈店（即旅馆）杀人案件的嫌疑人为止，前后不足十年。

从县一级别来看，他不仅连生员都不是，一生也未有过官职。《何氏族谱》中的“运同衔”，当然只是没有实职的名号而已（《巴县档案（同治朝）》No.83）。

何辉山的生年，可以从若干诉状的记载逆推，大约在道光五年（1825）至道光九年之间。而他的卒年则不明。不过，在光绪十六年（1890）的一份诉讼文书里，“监犯恶棍”何辉山作为被告出现过（《巴县档案（光绪朝）》No.15020）。监犯即已判决收监的囚犯，或曾被收监的罪人。而更有意思的是，现存档案可知，次年光绪十七年的案件中，他指控做佃户的同族外甥盗取了九石谷物（《巴县档案（光绪朝）No.37108》）。如此说来，至少这一年何辉山还在世，且依然健讼。据说其时他已六十七岁。

在同治十一年之始，何辉山与同族何增庸、何国英父子的诉讼大战过程中，四川总督向重庆府知府下达调查“何仲奎（何辉山）是否为健讼棍徒”的命令。巴县知县对此有什么样的调查结果？这为解明当时诉讼制度与官僚机构何处有问题、为什么何辉山一直是“健讼棍徒”提供了重要素材，遗憾的是无法在本稿中谈及。

一、“职员”身份的诈称问题

在《巴县档案》的诉讼文书中，何辉山之名作为原告或被告本人初次登场，大约在咸丰八年（1858）（《巴县档案（咸丰朝）》No.4026）。此时他提交的诉状中，已经用了“职员”这一名头。他虽是光绪元年（1875）杀人事件中的嫌疑人，但这时还在自己也知道没有根据的文书里使用这一身份。自同治十年已判明该“职员”身份属诈称之后，在新提起的诉讼中，诈称身份依然成为问题，甚至说下次真的去买“职员证”来作为事后措施，几乎一贯都在使用这一身份。这说明，他在提起诉讼时，在保护自身时，有多么看重，又有多么留恋“职员”这一身份。

“职员”本指广义上拥有官职的人，但在清末，却是虚衔，也就是完全名目上的官职。通常是通过捐纳、也就是向国家捐赠金钱来买得的名头。何辉山在“职员”方面，具体诈称的是同知。因为仅是名号，所以也可以称为同知衔。所谓同知，是知府以下的副知事，官正五品。同治十二年（1873），何国英陈述何辉山的罪状中，就有一条“咸丰九年假冒同知，顶戴水晶，手持朝珠，着补服”。但在实际的诉讼文书中，之前的咸丰八年，何辉山已假冒“职员”之名，故而可确认他在同治十二年之前已诈称职员身份。

此处见到的“顶戴水晶”，是说官僚在官帽上装饰水晶，以示官品。据《大清会典事例》规定，允许五品官及六品官戴水晶。朝珠是文官五品以上允许佩戴珠串。补服则是对应各品级在胸前装饰相应纹样的官服，看纹样即可判断是几官品。譬如文职五品官，作白鹇纹。据何国英称，何辉山甚至还命人擎红伞，乘四人轿，在巴县乡间俨然官僚、乡绅模样。

那么，何辉山是以什么契机自称同知衔的呢？应该是咸丰八年，为表彰其经理团练的功绩，而“由巴县知县张某赏赐六品功牌”。咸丰年间张姓的巴县知县，只有咸丰八年至同治二年在任的张秉堃，据其人传记可知，他曾利用团练成功讨贼，因此同何辉山供词相符。在何辉山之名首度出现的咸丰八年诉讼文件中，他也与团练相关联而登场；再者，也与咸丰十一年的文书中，他明确自称团练负责人职名——“监正”的情况相符。

赏赐给何辉山的“功牌”到底是什么？幸而《巴县档案（同治朝）》No.434留有相关实例。与赏赐何辉山的一样，是“赏赐六品顶戴”。也就是赏赐六品官身份的同时，也允许在官帽上装饰与之相对的顶戴。因此，何辉山才开始佩戴允许五品官及六品官使用的水晶顶戴。然后，大概又更进一步，虽然是赏赐六品，却假冒更上一级的同知衔。“功牌”中仅记载“赏赐六品顶戴”，并没有说“赏赐同知衔”，因此“职员”与同知衔都无疑是身份诈骗。

“职员”诈称问题浮出水面，是在同治十年（1871），据何辉山开始用这个名号已经过去了十多年。在前几年，他经营的太平场油屋，发生了两斤油（即一公斤）被盗的事件。时任太平场团练监正的何辉山抓住犯人，交给差役。这时，何辉山认为盗油事件是犯人们的共同谋划，想要向知县提起诉讼，但同是团练牌首的周化南却说服他这种轻微案件不应诉讼。因此，何辉山把周化南一起告了，但知县的判决称盗油并非谋划，且斥责何辉山“不应妄控”。完全的败诉。何辉山对此不满，立刻上控重庆府，更向四川按察司与四川总督提出上控。在上控诉状中，还夸大其词地写道，自己可能有杀身之祸。因此四川总督受理上控，立刻命重庆府知府瑞亨进行调查。何辉山的“职员”身份是否作伪，这成了问题。据知府瑞亨调查审讯的结果可知，何辉山提出的国子监所发证明书监照、户部发给的州同部照，以及购买监生身份时交给户部的部照，这三件都属伪造。

这三张“伪照”也作为一件文书，留在了《巴县档案》中。在三张规定用纸上，各钤户部、国子监之印，在现代的我们看来，恐怕都很难看出是伪造品。连知府也无法判定真假。因此将这三种文件都送至皖捐总局，请求仔细查验。结果断定三张都“无疑是伪照”。于是知府命巴县知县彻查“这是何辉山本人伪造，还是他被何人所骗”。

因大约一公斤油被盗的理由而惊动总督的上诉案件，结果是知府判定原告和被告都一样可恶，何辉山在诉状上巧妙作了手脚，这虽然十分不像话，但实际上盗窃属实，很难说是完全的诬告。总督与按察司也都认为知府判断甚妥。这起因何辉山“可能有杀身之祸”的伪词而有的上控，虽说是由盗油小事而起，但因制度方面没有矛盾，总督便受理，也说明制度运用之严格。但像这样的诉讼得到受理，无疑也是令如何辉山一般的健讼之徒增长的一种原因。而且，尽管是闹到总督那边的上控案件，对“诬告”的何辉山却没有处以像样的惩罚，而且连总督都表示能够接受，认为不是问题。因为即便在官僚机构尚为严正的时代，一如“无谎不成状”所云，诉状中包含“诬告”，是为常识。这种诉讼制度，在知道包含有常识性“诬告”部分的前提下，依然受理案件，当然也是令那些健讼之徒增长的原因。就这样，何辉山诉讼周化南等人的上控案件，经过一番昂然正当的来回往复，终于尘埃落定，而剩下来的就是“职员”诈称问题。

同治十一年正月十八日，重庆知府下令巴县知县调查部照与监照是否为何辉山伪造，又或者是被谁欺骗而获得的伪造品。何辉山迅速展开了行动。二月四日的文件上，他自称是被人欺骗才获得部照，并告发了对方的名字。对方不是巴县人，而是住在其他县，这应该是想让搜查进行不顺。因此，搜查果然不了了之。这时，诉状上写的身份不是“职员”，而是“军功”。面对知府怀疑是否为诈称的讯问，何辉山并不说自己是府同知，而自供“捐纳州同职衔”。伪造部照上也写有“州同职衔”。这大概是为了与他自己实际所持有的“六品功牌”相一致。州同就是知州下面的副知州，这个品级是从六品，故与“六品功牌”对应。

虽然在巴县没有受一次讯问，何辉山却上控重庆府，称自己被骗，才获得了假监照与假部照。这只是将越控称为上控罢了。此时，他自称“监生”之名。之后不久，又向川东道上控，这时还是用了原来的“职员”之名。在这份诉状中，写到了知府怀疑是否为何辉山本人伪造。此外，因为提交给县、府、川东道的诉状中，都称三份证明文件是为人欺骗而买下，那么也就是说，已承认自己并非真正的“职员”。写明被知府怀疑，自己明知是伪造品，还要继续利用“监生”“职员”的名头，不仅厚颜无耻，无疑还愚弄了知府及川东道道员。

何辉山之前提交的两张部照及一张监照，都写明发行年月日为同治九年五月三日。一公升油被盗事件是在同治九年十月，那之后也一直在诉状中写“职员”身份。这段时间内，他应该是想蒙混自称“职员”，把证明文件伪造成盗窃事件发生之前的同治九年五月三日，这大概是最顺当的判断吧。

然而另一方面，有关日期标为同治九年五月三日的监照与护照，即便他自称“自己不知道这是假的。自己也是被骗了钱财的受害者”，“被骗”购买监照以前，已有超过十年诈称“职员”身份，这样的事实是难以掩盖的。为什么呢？一如今日的我们可以读到他一直以来以“职员”身份向县里提出的许多诉讼文书一样，当时这些文书也作为档案一直保管在巴县的仓库。他在巴县衙门内部一定是很有名的人物，知县被知府命令彻底调查，只要查一下档案，肯定很容易就能发现身份诈称问题。这样的话，何辉山必然不想被巴县衙门彻底调查有关“职员”身份的诈称问题。于是，不妨想象一下，他会给巴县衙门的胥吏或差役充足的贿赂，与知县李玉宣沟通关系，这些都是极有可能的。因为知县李玉宣虽两度被知府瑞亨命令“彻底究明”，却完全没有相关的调查报告。这么说，何辉山也玩弄了知县吧。知府瑞亨下达巴县知县的命令中，有这样的内容：“是否该原呈自行伪造，抑系被人诓骗，饬县查究在案，迄今未覆。仰巴县立提该原呈到案，究明各照确系何人伪造，照例严办，勿稍纵延。”

接到知府命令后过了八年，巴县也没有对重庆府作出任何答复。最后知县李玉宣终于给出答复，并不是在本次上控到总督的案件里，而是后来何辉山又提起其他诉讼的时候，总督命重庆府调查“何仲奎是否为健讼棍徒”，这次巴县总算给出了调查报告。新诉讼中，“职员”身份是否属于诈称是重要争论点，因此不得不作出回答。而这件新的诉讼一旦发生，何辉山这次当真通过捐纳买下了州同衔。因此，李日宣的调查报告书中只说“何辉山购买部照、监照时为人所骗，但立刻捐纳州同职衔，现在于乡里持有执照”，现在已经有了真的身份文件，所以不成问题，他在国家身份制度方面常年诈称等事，概不追究。在这里，何辉山成为健讼之徒的要因，还有官僚机构纲纪之松弛，以及地方官权威之失堕。

那么，何辉山所用的“职员”之称呼，在实际诉讼中有怎样的含义呢？在当时的巴县诉讼文书中，没有任何职位的普通民众，会自称“蚁”，意指如蝼蚁般渺小的人类。在讯问记录（录供）中，他们供述时使用的第一人称是“小的”，用词卑微。职员的话就不同了，诉状中写明身份“职员”，诉讼文书中就不用“蚁”，而自称“职”。讯问记录中也称“职”。虽然在巴县都同样是群众，但产生了“蚁”“小的”与“职员”“职”的身份差别，光从文字表面看，后者也与国家感觉更近，处于优势地位。

就公共问题向地方官发出请愿文书，叫做公禀。提交公秉时，“职员”与举人或生员并列。一如后面所见，在开设太平场时提出的公秉中，五名请愿者的排名顺序是，举人＞贡生＞职员＞武生＞监生。这五位是主要的请愿者。其余“同秉”者排名序列是监正、甲长、牌首、乡约。由此可见，职员只是团练监正的特殊待遇，似乎被认为在贡生之下、武生员及监生之上。尽管公秉中的身份序列有各种样式，如职员＞武举＞贡生＞监生＞文生＞职员（《巴县档案（同治朝）》No.825），职员＞廪生＞文生＞监生＞团首＞客约（No.877），文生＞武生＞职员（No.891），增生＞职员＞监生（No.918），职员（监正）＞客长＞乡约（No.919），贡生＞廪生＞文生＞监生＞职员＞团首（同前）等等，不能一概而论，然而在当时人们的意识中，公秉时“职员”是可以作为某地区实力拥有者的。毫无疑问的是，地位至少要高于接下来成为问题的团练监正。同时是职员又是监正的情况下，如果没有直接与团练相关，那是因为他们用了职员这个身份。

二、接龙场万天宫首事、团练监正的活动

何辉山于同治五年开设太平场，以此为自己活动的舞台，之前的舞台则一直是接龙场。在这里，可以确定他做了的是，以道观万天宫首事的身份管理经营的米市；以及回收施主捐赠的无法收回的债券。因此，便有效地使用“职员”及“团练监正”的身份。

当时，在重庆府城的城隍庙，或者接龙场等各地市镇的寺庙与道观里，都设立有称为米市或斗市的谷物市场。根据在米市的交易量，一部分收益会供奉寺庙，作为住持们的生活费及神佛们的香油钱。掌管米市的人，似乎可以获得非常大的利益。咸丰年间，何辉山为获得接龙场万天宫米市（斗市）的利益，与同族何增庸及同为健讼之徒的刘元坦（刘平臣）反复进行诉讼斗争。后来，在何辉山的自供中，称为了获得利权，自己负担了五百余两的诉讼费用，何增庸负担了两百七十余两，花费合计七百七十余两。支配万天宫米市用了七百七十两诉讼费，似乎也还是比较相称的价格。

支配米市，伴随谷物买卖应该有很大的收益，而收益更大的，是作为万天宫首事收回被赠予的呆账债权。当时民间的人们金钱借贷不顺利，在已经不可能收回债权之时，出租方就再三将这些债权捐赠给善堂或公局等机构。不良债权以这种“善行”的名义捐赠给善堂或公局，就给这些善堂或公局带来强权式的特性。据光绪五年（1879）十月二十九日《申报》的论说可知，“见有索债而未即偿者，则曰，如不即行交出，吾将送入某善堂，而欠者无不赶即措缴者。盖一经缴入善堂，则所欠若干，不但分文不能短少，而且另有所费”。

《巴县档案》中留下了经理万天宫首事的何辉山以职员、监正的双重身份提起诉讼，实际上回收债权的案件。被催收债务的是张先禄。从万天宫开始的催债始于咸丰十年。因此称万天宫为公局。由于案件很复杂，以下仅以何辉山所做之事为讨论焦点。

债权虽已转移给公局万天宫，但张先禄尚未返还，因此何辉山告了他。讯问的结果，是以八月为期，勒令返还，不过到底是没还。十月，何辉山要求衙门将张先禄带到，但其人已然逃亡。因此，第二年，何辉山就以团练监正的身份抓捕张先禄，将之送到衙门，要求审讯。咸丰十一年二月二十九日控告张先禄的具秉状中，原告“职员、监正”何辉山以下，还罗列了团首、客约等团练相关者的名字。

咸丰十一年四月十三日进行的审问，带有“职员、监正”名号的原告何辉山进行了如下供述：

问据何辉山供，职员是经理万天宫的首事。因这张先禄约借王天和钱十八千。并欠朱连文钱四十六千文，都骗没还。王天和同朱连文才舍入万天宫焚献、职员向讨没给，把张先禄、张先品具控询断，叠催追缴，钱文没给。沐把他掌责收押，如今张先禄们在外把钱如数付楚，谕令具结备案。就是。

当时的讯问记录（录供）有原告、被告双方供述，还有给出讯问结果的判决，因此何辉山所做之事以及诉讼结果，都非常明了。但案件并没有就此完结，尚有后续。

同治二年七月，这次轮到张先禄告何辉山。诉状表明，他自己的确同朱连文与王天和立下文书，借了七十二千文钱，并且不曾返还。“豪恶何辉山勾串连文、天和、魏正礼，各将蚁借项舍入万天宫，便伊出头勒收。”是年被何辉山控告，判决要求掌责、拘禁、全额返还。自己典卖田土，苦心筹措，何辉山却说没必要还钱。而是骗自己把从朱连文等人处借来的钱全部给他，问何辉山索要借约，他却又要钱十串，否则不还借约。“执约重索，吼称复欲扭禀。”因此求助于官府。

看来，何辉山不仅对张先禄说没有还给万天宫，自己拿了全部的钱，还不归还借据，说若想要借据，那就再出十千文。倘若如此，那么二人的结状称张先禄们在外把钱如数付楚，就成了二人统一口径，是撒了谎。这里，何辉山之所以说“复欲扭禀”，是因为他是接龙场的团练监正。咸丰十一年，何辉山作为原告代表万天宫控告张先禄时，也用了职员和监正的名号。而且第一回能把张先禄抓送到衙门，也正因为他是万天宫首事，又是负责治安维持的团练负责人——监正。他说还要这么再来一次。

然而，张先禄和他的弟弟张先品不仅在咸丰到光绪年间与何辉山扯上关系，其实也经常控告他人，或被他人控告，屡屡在《巴县档案》登场（咸丰朝No.139,1349,4364,10763,光绪朝No.24290）。譬如咸丰十年，张先品就同万天宫的一位施主魏正礼（魏三）发生金钱纠纷，而将对方控告。那些呆账中应该有一件与此相关。也就是说，张先品本身就是个健讼的人物，不会那么容易地就教何辉山那样骗了。这件官司背后似有内幕。面对张先禄的控告，知县写下批示，云“着即凭证，向何辉山讨还借约息事”。然而，且看何辉山一直以来的行事方式，很难想象他会从命交还凭证。正如张先禄所控，何辉山应该本来就与朱连文等人串通，命将呆账捐给万天宫。

如上所述，对于何辉山而言，万天宫首事的身份有两点非常重要，其一，可以支配开在那里的米市（斗市）；其二，可以把捐给那里的债权收入囊中。

同治六年，一位名王志山的监生提出诉讼，称自己从重庆城回来途中路过太平场，被此地一霸何辉山及其手下抓住殴打。然而据何辉山称，二人相争的原因是“殊志山挟职阻充万天宫首事之嫌，今三月捏控道宪，飞株职名”，王志山想做万天宫首事而不成，因此对他怀恨在心。成为万天宫首事，竟这般吸引人，不惜人们持续诉讼与暴力事件。何辉山还说，“万天宫首事系万民公议，王主堂签，非生管”。这里所说的王知县，只能是同治二年至四年间在任的王臣福。如果何辉山真的如此主张，那么咸丰年间至同治四年，这段时间他都能确保在接龙场万天宫的支配权。因为“王主堂签”应该不是他偶然看到，他与知县也应该搭上了关系。他为了确保这种权益，用控告对手刘元坦、王志山这样的手段赶走了对方。

在明清时代，诉讼被称为承包工作，即“包揽词讼”。也就是说，自己虽然不是诉讼当事人，但帮人代理诉讼。在前近代的中国，这是违反法令而被禁止的。然而作为公局首事催收债权，提起诉讼，确实是诉讼当事人的行为，因此是合法的。哪里是《申报》说的，这里还有知县等公权力的后援。正如事实所见，张先禄不仅受到两次讯问，要求返还借款，在还款前还受到拘禁的处分。何辉山受此公权力之庇护，公然做着“包揽词讼”之事。

他为了推进这样的“业务”，进行诉讼，利用万天宫首事、职员、团练监正这样的身份，如同三位一体，堪称绝妙。何辉山利用职员与监正的身份，自他将活动根据地移往太平场后，基本没有变化。这一点，从接下来“团规”的制定与“凭团理剖”中，更可明显地看到。

三、太平场的开设及团规的制定

同治五年（1866）二月八日，他开辟太平场之际，首先就只做了八条“团规”，即团练规则，并将草案提交给知县。在残存的《巴县档案》中，留有他提交的草案与知县修正、公布的定稿。前者的内容，包含有何辉山想如何建设太平场，以及在维持该地治安的团练中，他希望有什么样的任务，从中也可以窥见他的打算。而从后者可以看到，代表国家立场的知县，会对何辉山领导的团练哪方面有所担忧。其中可以如实看到只有在档案中才反映的双方博弈，很是珍贵。

作为公秉的团规八条草案中，何辉山自己以“职员”的名义列在最先，以下还有监正、团首、保正、民、乡约等十名人士联名提出。首先，在序言中陈述团规协议，“以靖地方”，“欲正人心而厚风俗”。有关设置团练的目的条款，知县也出于相同考量，并无修改痕迹。在这八条当中，能明显看到双方考虑不同，以及互有龃龉的，在于以下两条。

首先是当地有盗贼等出现时的处置方法。草案中，本地居民“应即時放炮鸣锣，齐集捆拏”，而知县改成了“随时投团”。这也可以说是很小的改动，结果是承认团练逮捕盗贼，并将之送往衙门，但这小小的改动，却能读出知县忧惧之所在。而当居民踌躇不决，不能迅速集合之时，草案中的“凭团公罚”改为“指名稟究”。对不与公罚权、即团练合作的本地人，不认可团练自行加以裁处。

所谓团练，即维持某地域治安的自卫组织。而何辉山企图在自己的指挥之下，当自己觉得有问题的人出现时，能立刻逮捕。他想要的，是对不服自己智慧的住民拥有官方认可的“公罚”权力。但知县对此颇有戒心，并没有给予何辉山率领的团练以“公罚”的权限。虽然很怀疑这样下来团练是否真能起到自卫团的效果，但代表国家权力的知县，比起担心当地自卫机能受损，更担心团练指挥者偏离国家规制，利用国家规制，对居民任意制裁。

草案与定稿还有一点重要区别，即草案中团练试图取得裁判权，知县对此一概不允。草案云：“嗣后无论户婚田土债项等事，必先凭团族理剖，有不息者，任其据实控告。”因为要求在县衙门裁判之前不可钻空子，这里的构想，也许颇类明代的里老裁判。众所周知，所谓户婚、田土、债项，即现代所说的民事案件。草案希望在处理一切类似民事案件的琐碎案件时，不是直接控告到衙门，而是先由团练或宗族“理剖”。知县并没有认同这一点，而是规定即便是民事案件，也不由团练或宗族处理，命当事人直接诉至知县。

草案中虽云“凭团族理剖”，但这“团规”草案既然是由团练所申请，那么由宗族进行的理剖不过是追加条款而已，是一种委婉的表达，更直接地说，不妨看成本意就是想要“凭团理剖”。

团规草案提出后几个月，同治五年八月三十日，忠里十甲举人唐莹焱、贡生胡耀廷、职员何辅臣（何辉山）、武生何国英、监生何增庸，加上甲长、牌首、乡约，一共九人，联名上书申请开设太平场。不过当中的唐莹焱虽号称为举人，但翻检《民国巴县志》卷八举人一览，并未见其名。而且应当注意的是，也没有刘元坦的名字。他在前一年已经成为生员，同为忠里十甲人士，名字理应出现在申请开设太平场的文书里。但如前所述，刘元坦与何辉山就接龙场米市（斗市）的利权问题长期斗争，这之后也持续抗争。如此，刘元坦的名字应该是故意排除在申请书之外了。而文书上能看到的武生何国英与监生何增庸，都是何辉山的同宗，一直都围绕接龙场米市利权问题协助何辉山对抗刘元坦。这样看来，太平场可以说是何辉山及何氏一族掌控的市镇了。其所处位置与已有的太和场、石岗场、接龙场、小观音场约距三公里至五公里，每月逢二、五、八日有市集。而且，据说这是八团的人们聚齐设立的。开始有十来家居民，同治十一年，也就是开场后六七年，已有三十来家。

那么，何辉山在太平场有做什么呢？前文已述，他经营油屋，开设栈店（旅馆）。此外，还在那里开辟了五间店铺，经营药品生意等。而且，何辉山开设太平场之后，就向来此经商者征收地租，并根据买卖的商品征收杂税（相当于江户时代的“冥加金”）。一如前文所述，何辉山拥有若干田土及佃户，同时还是太平场及接龙场万天宫的首事。

不过，他在太平场所做的，更多应该还是诉讼。为的是通过诉讼赶走对抗者，守住既得利益，并进一步增殖。这就是说，他在太平场经营的事业，最重要的是栈店，也就是旅馆的经营。因为这里既是衙门派遣的差役留宿之所，又是诉讼当事人的旅店。此外，团练监正将逮捕的敌对者送至衙门之前，还可将之暂时留置于此，或加以私刑。而且，这里还是进行“凭团理剖”时裁判式调解的场所。

四、“凭团理剖”与何辉山

《巴县档案》中，出现了大量“凭团理剖”或与之类似的表现。譬如乾隆二十八年（1763）的案件中，地主向衙门控诉，佃户不仅不交租，还殴打自己，知县下批示，命令立定租佃契约的中间人调查并提出报告。对此，中间人的回答是，“蚁等遵委，即邀仝两造理剖”，要求佃户缴纳欠租，并劝地主放弃诉讼。之后大约一个月，原被告双方提出结状，“经乡邻秉公剖明，各愿遵依”。这里的“乡邻”，与提出和息文书的“约邻”一样，因此乡邻与约邻无疑都是“乡约的人们”。他们表示，近邻乡亲，不忍成为原告被告，永久关系不睦，“邀神祠剖论”，请求取消诉讼。（《巴县档案（乾隆朝）No.1843》）。据已有的研究，这应该被理解成典型的调解事例，事实上这正是调解。乾隆年间，团练尚未被组织，因此代为理剖的，就是乡约。

乾隆四十二年（1777）的租佃案件中，应该是相应知县的批示，地主一方的诉状中，表示七号理讲众剖，佃户付钱（初七理讲众剖给钱）（No.1033）。这里的“理讲众剖”，也是典型的调解。乾隆六十年（1795）的事例中，在诉至衙门前，称“凭借乡约众人的调解，希望归还典当契约文书（凭约邻理论）”。再往后的时代，还有“凭团邻理论”这样的表现，这也是调解事例（No.3018）。

到了何辉山主要活动的同治年间，就出现了“投街邻理说”（No.7022）、“凭团绅粮、与他理讲众剖”（No.14507）、“投街邻理剖”、“投理街邻剖”“凭执街邻理讲息讼”（No.7435）、“投族理剖”（No.3393,No.6955）、“投鸣团理”（No.14279）、“凭众理剖”（No.8880）、“投理众斥”（No.4340）、“投团集剖”（No.4340）、“投帮（米帮）集理众斥”（No.8763）等表现，此外，还有省略的“理剖”、“众剖”、“投理”等语，频繁出现在诉状中。这些用语，应该就是原被告在诉至衙门之际使用的套语，为了说明但凡明理者都会认可自己的主张，在控告至衙门前，自己已尽力做了能做的事，给知县留下一个好印象。另外，“理剖”实际上如何进行，其具体过程并不明确。

不过，就在很多以为可能只是套话的案例中，还出现了不少的确是裁判式调解的“凭团理剖”，甚至可以呼作民众裁判的事例。首先，看下面这件咸丰年间的事例。

咸丰六年（1856），忠里十甲，即之后开设太平场的附近，有一位妇人被人袭击，夺走了首饰。她遇到胡天坤，看到他的样子，便认为他是犯人，但因首饰并不在此人身边，妇人便遭“凭团理斥”，说她妄指犯人，被“众剖”为“不应冒认诬良”。此处“不应……”之意，容后再述。在此，纷争暂且得到解决，但最终还是闹成了官司。在此诉讼中，所载原告方第一位拥有团练监正与监生（国子监生）身份，此人正是何辉山的叔父何增庸。

此时，被指抢夺首饰的男子提出抗辩书（诉状），当中有四位被告方证人，其中一人是他表兄弟之子刘河澄（刘和澄）。然而原告方为了证明这位刘河澄是何等不可信赖，向衙门提出了刘迄今所作的十一条恶行、他向团练承认做了恶事并发誓再不为此的两通服约，以及写给个人的一通保证书。这是为了让知县对被告留下坏印象。

其中有一通是道光二十八年（1848）提交给团练的罪情承服书。这是他借钱给人时，因伪造借用证文而被对方控告之时所写，但对方并非将他控至衙门，而是“乡场地方”。地方即与乡约有关的职务。记载曰“凭乡场理剖，因年月字迹、数目前后显有伪造。经场差及地方等欲行辕稟究，身知理曲难逃……甘愿出立认约一纸给场……有藉故寻衅，听凭地方执约稟究，罪自不辞”。这里的“凭乡场理剖”，在列举十一条恶行时写作“凭团送究”。因此，乡场具体而言就是团练。

的确，这里的“凭乡场理剖”“凭团送究”并不是在衙门由知县执掌的裁判。但在乡场理剖的“场”，也会明白地解决问题，判定借用证文的真伪。由知县判决的情况下，需要从当事人那里取得结状，与之相似，乡场理剖也需要立下誓约书一般的“服约”。这虽然的确是调解，但要进行与衙门裁判十分相似的手续。这也是称此为“裁判式调解”的原因。

此外，还有一份，是刘河澄等人咸丰二年（1852）提交给团练的服约，因他唆使侄子诬告无辜之人。这份服约以其侄为主体，曰“凭阖境绅团理剖，身不应听旁唆妄控李观保……等”。这里说的“不应……”，与知县在衙门进行的裁判中，明记罪人罪情的形式完全一样。在明记其侄罪状后，又写明如有再犯，甘愿被团练、乡约（团约）扭送至衙门。从写明“不应……”，以及立下类似结状的“领认约”来看，与其说理解成单纯的调停，不如理解为裁判式调解更能把握实质。这一份文件，在记载十一条罪状的文书中，将“凭阖境绅团理剖”写作“凭团剖出实情”。包括刘河澄写给个人的一份保证书在内，三份文件据说都由团练内部保管。

以上的事例表明，首先在道光二十八年进行了凭团理剖，接着是咸丰二年，再者是抢夺首饰事件，以及咸丰六年。

由上大略可知“凭团理剖”到底为何，并能大致把握其实态。以下举例说明，何辉山与之有何联系。

首先，是同治六年（1867），何辉山联合何增庸、何国英父子进行必须击败卢德用的诉讼大战时的事。这里，何辉山作为何增庸一方的证人登场。另一方面又作为调停者，担负着劝说卢德用何增庸势力太强、不如让步、放弃诉讼的任务。问题是，何增庸控告卢德用之际，也向衙门提出了与前文一样的“服约”，即经过凭团理剖，卢德用及其子卢洪成等人写下的保证书。在这里，“服约”也被称作“罚帖”。

“服约”“罚帖”也有三份。（一）同治四年，卢芳成向团练孝和团提出的服约，（二）咸丰十年，卢洪成提交给团练及乡约的罚帖，（三）同治二年，卢好臣交给双和团及孝和团的罚帖。卢芳成、卢洪成、卢好臣与卢德用有何关系，俱不明了，但从敌对方何增庸将交给衙门的服约及罚帖题作“卢德用屡盗据单”来看，三人应该都是他的孩子。

（一）卢芳成在接龙场盗取数量极小的麦子与钱财时，被团练抓获，原本应该立刻送至衙门，但卢向孝和团立下誓约，保证自己修理二十丈道路（约六十米），今后再不行恶。因此服约上写明“凭孝和团理剖，众斥身不应私窃”。如前所述，“不应……”这种表达是记录衙门判决或讯问过程时的形式。孝和团诸人定下卢芳成“不应”为小偷的罪情，没有直接将之扭送衙门，而是令其修理道路二十丈作为惩罚。

（二）卢洪成盗取两只鸭子，被团练抓住。同样写明“凭团约等剖名，众论身□不应□窃”。

（三）卢好臣偷鸡被抓住时的罚帖。这里也写明“投双和团、孝和团首等，众斥理非”，立誓修路十丈。修二十丈或十丈路，应该是团练的制裁手段。

在此，《巴县档案》中频繁见到的“解剖”“众剖”等表现中，至少形式上最遵守的时候，已经探明了所采取的是怎样的形式及过程。同治五年何辉山开设太平场之际，所作团规草案中，“凭团族理剖”所表现的内容里，可以明确看到他具体在想着什么，更进一步说，可以明确读出他的企图。即有关户婚田土等类一切民事案件，公认在直接诉至衙门前，由其进行民众裁判。此外，作为团练的负责人，他想得到的是上文所说的“服约”“罚帖”。何增庸能向衙门提交载明卢德用父子迄今罪行的“罚帖”，应该也是因为当时他自己就是团练监正，或者说与他步调一致的何辉山是监正的缘故。

何辉山亲自主持这类裁判式调解、或曰民众裁判的事例，请见下文。前文已述，成为接龙场万天宫首事会有很大的利权，因此何辉山要与王志山相争，在此斗争中，王志山在太平场被何辉山及其同党逮住殴打，王遂诉至衙门。这时，何辉山自然要提出抗辩诉状，并附上其与王志山立下的“合约”，即二人已然和解的誓约书。其中，王志山这样说：

归家路过太平场，辉山凭众理剖、众斥身不应妄控辉山，理宜禀公。身知情亏，俯礼哀乞甘书永不妄揑字约一纸，与众存据……倘敢仍踏前辙，恁凭团约执约禀公，自甘坐罪勿辞。

正如此文所见，“凭众理剖”的主角是何辉山，王志山陈述自己罪情时同样也用了“不应”这样的表达。何增庸等人加以众剖一事，也记录在内。

这份“合约”，据王志山诉状可知，显然是何辉山一派抓住他，将他带到所经营的栈店时所写。王志山在诉状中批判何辉山“私设法堂”、“凭众理剖”，即民间人士像衙门那样开设法堂，任意裁判，并加以私刑。“凭团理剖”在这里写作“凭众理剖”，在取得“合约”的过程里，何辉山应该动用了私刑。

前文已述，何辉山联合何增庸同卢德用展开激烈的诉讼大战，在此过程何辉山向衙门提交从前“凭团理剖”时取得的“服约”“罚帖”。这件诉讼本身由同治五年十二月何增庸同卢德用就谁在二人土地边界侵入对方领地砍树一事而起，在此，“凭团理剖”如何进行也是重要的争论点。首先，何增庸在同治六年正月二日最早的诉状中称树木砍伐事件发生时，邀卢德用来团练集理，他并不来。这里举出了刘国性作为团证，即团练一方的证人。接下来是卢德用正月七日提出的答辩书，主张事件刚发生，自己就到团邻刘国性处求其确查伐木情形，“约今正初七理剖”，而何增庸担心自己谎言暴露，遂于正月二日控至衙门。

但据二月二十四日作成的讯问记录，何增庸主张“投团刘国性们与德用理剖，众斥德用赔还栢树了事”。在讯问现场，刘国性等人也作证说，何增庸将卢德用带来，要求他们去伐木现场查看情形，众斥卢德用赔偿了息。卢德用在接受讯问时也推翻了自己曾经主张的答辩书，承认事件发生后“被何増庸知觉，投团与小的理论，众斥小的赔还息事”。也就是说，至少在伐木现场进行的“投团理剖”中，团邻理剖结果认为何增庸为白、卢德用为黑。

以上可见，“凭团理剖”与知县进行的正式裁判有诸多相似处，但不得不说，这还只是调解的一种。在“凭团理剖”中，并没有如知县审判时进行的合法刑讯，也就是说，即便进行了私下拷问，也不会记录下来，更何况理剖的结果也不会加以笞杖一类的身体刑。恐怕在这些“服约”“罚帖”中，如果自己违法了，在裁判现场反而会成为问题吧。此外，由以上介绍的史料可以明确，这些都只是“理剖”“众斥”一类的表现，并没有知县审判时“谕”“断”“判”一类的表达。命令修理二十丈路，当作惩罚，因此才呼作“服约”或“罚帖”，然而也总将这些惩罚写作自己的愿望、请求。

而更可注意者，地方官是认可以上这些凭团理剖的。前文介绍的服约、罚帖都是经过凭团理剖作成的，无论是道光、咸丰、同治年间，这些都是为了让知县对诉讼的另一方产生坏印象而提出的证据文书。而且，在衙门的审判过程中，知县对这些提交的证据文书，或其中明确记载的凭团理剖，并未有任何挑剔、责难。

这样的话，在普遍认可凭团理剖的地方行政惯行中，巴县知县对何辉山等人提出的团规，却有特别不承认的可能性。大概是因为“凭团理剖”简单地变成了“凭众理剖”，担心团练主持的制裁会实质性地私刑化。大概可以这样考虑，可以承认作为惯行的凭团理剖，但要避免将之公示（示谕）。这无疑是一种绝妙的判断：承认进行“凭团理剖”，但无论如何绝不让出裁判权，绝不公认。在这里，我们可以感受到国家绝不将裁判权让渡民众的强烈意志，即便是地方行政严重腐败、纲纪严重松弛的清末时代，也能在这些方面意外获知这些细微的抉择与措施。

五、结语

清嘉庆年间的幕友王有孚，曾严格区分助人、救人诉讼的“讼师”及与人不幸的“讼棍”。何辉山完全没有“救人”讼师的一面，也不是唆使他人提起没必要之诉讼的“讼棍”，而的确是应呼为“健讼棍徒”的人物。他是这类人物的代表之例，而本稿所示，当时巴县这一类人物非常多，在探讨中国文献中大量出现的“健讼之徒”是怎样的人、他们又是在怎样的要因下产生的等方面，他的事例为我们提供了非常大的启发。

与他相关的“凭团理剖”，不仅是理解何为中国的调解这一问题上不可或缺的一种类型，对于了解何为中国审判，也非常重要。而且，这不单是法制史上的问题，对于理解清代社会同样重要。因为至少日本研究者看到“凭团理剖”问题，立刻就会联想到日本江户时代的“村八分”“村法、村掟”。不得不思考两国社会的差异。

日本江户时代的做法的确有与“凭团理剖”相似之处，但曾经有自治性远高于此、制裁方法也极为严厉的“村的裁判”。中国的凭团理剖，不过是处以修理道路十丈、二十丈的惩罚。但在日本村落，依据村法、或曰村掟，不仅要处以罚金，还常常实行“村追放”、“村八分”。我从未听说过明清时代的中国有相当于日本“村追放”“村八分”的词语。

前文已述，咸丰六年提起的诉讼中，原告一方向衙门提出有关刘河澄的十一条罪状。其中第十一条曰，“连年河澄叠次诈搕乡愚，毎遇査获，即服约为惯”。屡屡立下服约，无法处以更多制裁，因此要用最严厉的制裁，将之送至衙门，进行正式审判。与之相比，日本村内的制裁，就显得格外严厉。本来就《巴县档案》而言，连假设清代巴县社会有日本那样的“村”都很困难。

何辉山有效利用国家给予的身份，以及国家全权把握的裁判，成功发迹，并提出作为草案的团规，经知县修正，最终“凭团理剖”并未获得公认。透过这一系列的考察，应该可以获知国家权力连太平场这般最下层的乡村中心地都已浸透。而且，就算在清末这样国家力量弛缓、地方官权威大为失堕的时代，也未能扰乱由乡村地域的住民、宗族主导的地方自治。何辉山提出的“团规”草案与日本江户时代的“村法、村掟”相当不同。“凭团理剖”的“理剖”主体并非自然村落，而原本国家组织的团练或乡约，不正好最能说明清代社会的特征么。

本文日文版载于《東洋史研究》第74卷第3号，2015年12月。

本文作者夫马进，日本京都大学名誉教授。本文译者瞿艳丹，现为本东京大学人文科学研究所博士后。

本文原载于《中国古代法律文献研究》（第十辑），社会科学文献出版社2016年版，第385-420页，注释从略。推送版本可能与纸本有所不同，若需引用请以正式出版物为准。

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