作为中国政法大学法律古籍整理研究所所刊，《中国古代法律文献研究》自1999年创刊以来，始终致力于突破学科划分的藩篱，努力实践多元化学术路径的整合，是学界率先出版的以法律文献为研究对象的学术刊物。为适应信息时代学术传播载体多元化的趋势，本刊编辑部决定以“法律史料整理与介绍”“先秦法律史研究”“秦汉法律史研究”“唐宋法律史研究”“明清法律史研究”“域外法律史研究”六个专题，分类推送往期各辑刊登的相关论文、述评以及书评，以备学界同仁参考。

明清法律史研究

明代律典和明代司法

译者说明：本文由徐道隣先生的英文未刊稿翻译而成。原稿的写作时间大约是1969年，最后一次修改则是在1970年。徐道隣先生去世后，徐道隣先生的女儿徐小虎女士将此稿托交给台湾大学徐泓教授整理。邱澎生教授经徐泓教授同意，又将此稿托交给译者的导师陈新宇教授组织翻译。译者非常荣幸能够具体承担此项任务。

因作者原稿并未定稿刊行，难免存在讹误、缺漏和编排混乱，译者翻译时在必要之处做了一定的调整和补充，并以译者注的形式予以说明。原稿由正文、注释和修改页（revision page）三部分组成，译者翻译时原则上以修改后的文本为准，但在修改页表述不清晰时，仍以正文为准。原稿的注释为尾注，尾注既包括对正文内容的补充，也包括参考文献。为便于读者阅读和使用注释，译文注释以脚注形式呈现，中文参考文献皆已译成中文，英文参考文献并未翻译，仍保留作者原来的参引格式。

作者援引唐律、明律和大清律例时，已先对律文进行编号，并在正文中以小括号的形式标注了律文编号和标题。作者提及年代和时间时，一律采用公元纪年。译者翻译时也遵循作者的行文习惯。律典条文的翻译参照了岳纯之点校的《唐律疏议》、怀效锋点校的《大明律》和马建石、杨育棠主编的《大清律例通考校注》，在此致谢。

译者水平有限，翻译不当之处在所难免，还望读者宽宥和指正。

导言

在中国法律史上，有三个原因使得明朝法律别有趣味。首先，与唐律存在根本区别的明律，几乎全部被清朝所继受。清律保留了明律460个条文中的449个，且仅仅制定了2个属于自己的条文。因此，是明律塑造了中华帝国最后540年的社会和文化。

其次，中国明清时期，具有专制色彩的新儒家（理学）思想成为正统思想，这与唐宋时期有显著的不同。中国的理学主要沿着两个渠道发展：一个是科举考试，另一个是法律。明律的理学化进程对于诉讼和其他方面都具有深远的影响。最后，中国的君主专制制度在明朝达到它的顶峰。两百余年的腐败和暴政也使得法律蒙羞。只有在明朝的专制政体和由之形成的司法制度的背景上，才能理解对中国法律的否定论调，这种论调在前现代中国长期存在并被普遍接受。

一、明律

（一）历史和结构

1.1374年和1397年的两次律典编纂

在蒙古人征服中国之前，唐律已经管理这个国家超过六个世纪。唐律颁布于651年，并在653年被官方注释所补充，成为《唐律疏议》。《唐律疏议》被南宋及其以前的各个王朝采纳，后梁（907-922年）是唯一的例外。契丹（辽）和女真（金）政权都保留了《唐律疏议》，并将其用于裁判汉人臣民之间的案件。只有蒙古人突破唐律的限制，为中国引入了一部新律典。但是，对于蒙古法律学者来说不幸的是，他们于1323年制定的律典《大元通制》，并没能使这个短命王朝延续下去。

1368年，当明朝的缔造者洪武皇帝确立起他对中国的统治时，一部在此前一年刚刚制定的律典正好可以为他所用。这部律典本来是为他的吴国起草的，据说包含唐律中的285个条文。1374年，一部专为大明帝国制定的新律典在刑部尚书刘惟谦的领导下编纂完成了。这部律典遵循唐律的十二编体例，它与唐律唯一的区别在于名例律被放置在律典的结尾而不是开头。

第一部明律各编的名称是：

I. 卫禁律

II. 职制律

III. 户婚律

IV. 厩库律

V. 擅兴律

VI. 贼盗律

VII. 斗讼律

VIII. 诈伪律

IX. 杂律

X. 捕亡律

XI. 断狱律

XII. 名例律

1389年，一场对律典的大规模修订着手进行，由此形成了一部新的明律，于1397年公布。此次修订在整体上对明律的内容进行了重新编排：名例律成为律典的第一编，接着是与明朝政府六部职能相对应的六编，其中每一编又被细分为数门。整部律典共有30门：

I. 名例（第1-47条）

II. 吏律

2. 职制（第48-62条）

3. 公式（第63-80条）

III. 户律

4.  户役（第81-95条）

5.  田宅（第96-106条）

6.  婚姻（第107-124条）

7.  仓库（第125-148条）

8.  课程（第149-167条）

9.  钱债（第168-170条）

10.  市廛（第171-175条）

IV. 礼律

11. 祭祀（第176-181条）

12. 仪制（第182-201条）

V. 兵律

13. 宫卫（第202-220条）

14. 军政（第221-240条）

15. 关津（第241-247条）

16. 厩牧（第248-258条）

17. 邮役（第259-276条）

VI. 刑律

18. 贼盗（第277-304条）

19. 人命（第305-324条）

20. 斗殴（第325-346条）

21. 骂詈（第347-354条）

22. 诉讼（第355-366条）

23. 受赃（第367-377条）

24. 诈伪（第378-389条）

25. 犯奸（第390-399条）

26. 杂犯（第400-410条）

27. 捕亡（第411-418条）

28. 断狱（第419-447条）

VII. 工律

29. 营造（第448-456条）

30. 河防（第457-460条）

2.内容的重新编排

在唐律成为中国律学的绝对权威之前，历代律典曾使用过多种多样的编排体例：

律典	编数
法经（约公元前400年）	6
九章律（约公元前201年）	9
魏律（227？）	18
晋律（268）	20
梁律（503）	20
北周律（563）	25
北齐律（564）	12
开皇律（583）	12
大业律（607）	18
唐律（651）	12

但是，这些律典从没有尝试过将律典内容与六部职能联系起来，尽管六部从东汉（25年）时起就已经变得越来越重要。

沈家本（1840-1913年）认为，1397年明律将其编目与六部相联系，是受到《元典章》的影响。他的推测被明律中存在的某些《元典章》中的标题所佐证。这些标题是田宅、课程和钱债，它们从未在《元典章》之前的律典中出现过。而且，明律和《元典章》都将卑亲属对尊亲属的控告统称为“干名犯义”（明律第360条“干名犯义”），同时都禁止制造绘有皇家专用的龙凤图案的丝绸制品（明律第453条“织造违禁龙凤纹缎疋”）。更早的律典既不包含前面的术语，也不包含后面的禁令。但是，由于现存的元代文献非常稀少，我们无法找到关联证据来印证沈家本的观点。明律可能参考了《元典章》之外的其他素材。《元典章》主要是给地方行政官员使用的指南，而非律典。十有八九，明朝立法者还可以调阅行政指南以外的权威立法范本。

无论如何，对律典的重新编排是没有意义的。中国的律典主要是刑事法律。刑事司法属于刑部管辖，与其他五部毫无关系。因此，律典六编内容分布不均匀是不可避免的结果。例如，刑律包含11门171条，而工律仅仅包含2门13条。律典编排的歪曲被如下事实所证明：河防门包括四个条款，其中一半与河防无关。例如，第459条涉及对街道的侵占，第460条涉及对桥梁和道路的修缮。

3.明律的新标题

明律三十门中的六门继承自唐律，他们是名例、公式、贼盗、诈伪、捕亡和断狱。其余部分，根据沈家本的分析，有十门继承自唐朝以前的律典……。

明律第十九门“人命”有20条（305-324）。其中，8条来自唐律的贼盗律（305-307，309-310，312，314，323），4条来自唐律的斗讼律（313，315-317），4条来自唐律的杂律（318-321），只有4条是明律首创，即第308条“杀死奸夫”，第311条“采生折割人”，322条“威逼人致死”和第324条“同行知有谋害”。“人命”门中的许多犯罪，并不必然导致死亡，例如弓箭伤人、车马杀伤人、庸医杀伤人、窝弓杀伤人（明律第318、319、320、321条）。相反，由强盗拒捕、窃盗拒捕、劫囚、白昼抢夺、亲属相盗、略人略卖人导致的人命案件却被保留在了“贼盗”门（明律第289、290、291、295、298条），由十六种殴打导致的人命案件却被保留在了“斗殴”门（明律第328-330，333-344，346条）。

明律“人命”门内容的不完整和编排的混乱必然使得官吏在适用律典条文时疯狂地来回检索。明律的“人命”门有一个严重的疏漏。唐律第308条“同谋不同谋殴伤人”包含如下涉及群殴致死的条款：

a.  诸同谋共殴伤人者，各以下手重者为重罪，元谋减一等，从者又减一等；若元谋下手重者，余各减二等；至死者，随所因为重罪。

b.  其不同谋者，各依所殴伤杀论；其事不可分者，以后下手为重罪。

c.  若乱殴伤，不知先后轻重者，以谋首及初斗者为重罪，余各减二等。

明律继受了这个条款的段落a，将其适用于斗殴和斗殴致死案件（明律第325条“斗殴”，第313条“斗殴及故杀人”），但是抛弃了段落b和段落c。这很难理解，因为这两个段落都为裁判“没有预谋的殴打”或“糊里糊涂的混战”这类频繁发生的案件提供了明智的指引。

明律新设的“骂詈”门很混乱。在唐律中，只有针对一定范围内的尊长实施骂詈才是受惩罚的。骂詈、殴打被置于一体对待。骂詈、殴打、伤害、杀死是卑幼侵犯尊长的四个不同的程度。明律比唐律更重视骂詈，将涉及骂詈的部分从斗殴律文中挑选出来，组成了单独的“骂詈”门。“骂詈”门8个条款中的7个，照搬了“斗殴”门：第348条照搬第329条；第349条照搬第330条；第350条照搬第337条；第351条照搬第341条；第352条照搬第342条；第353条照搬第343条；第354条照搬第345条。

总的来说，明律对骂詈的处罚远较唐律为重。

骂詈	唐律	明律
常人之间	无罪	笞十（第347条）
下级官吏骂上级官吏	无罪	杖八十（第349条）
骂缌麻兄姊	无罪	笞五十（第351条）
奴婢骂家长	流刑（第323条）	绞（第350条）
妻妾骂夫之父母	徒三年（第334条）	绞（第352条）
妻妾骂夫之兄长	杖九十（第334条）	杖一百（第353条）
妻妾骂故夫父母	徒二年（第331条）	绞（第354条）

但是，两种情况下，明律的处罚较唐律为轻。

骂詈	唐律	明律
骂制使	徒一年半（第312条）	杖一百（第348条）
奴婢骂旧家长	徒二年（第337条）	笞十（第354条）

唐律和明律刑罚的差异是令人震惊的。“妻妾骂故夫父母”或“奴婢骂旧家长”在唐律中都被处以两年徒刑。但是，明律对妻妾处以绞刑，对奴婢仅仅处以笞十的刑罚。此外，妻妾在任何情况下都会被适用绞刑，无论她们与丈夫仍处于婚姻关系之中，还是在丈夫死后已经改嫁。相比之下，奴婢只有针对现主人进行骂詈时才会被处以绞刑。如果是针对旧主人进行骂詈，如前表所述，刑罚将变成笞十。常人之间和夫妻之间的骂詈，明律不如唐律平允。唐明律都未对夫妻之间的骂詈作出规定，但都对妾骂詈夫或妻处以杖八十的刑罚。明律使得任何骂詈都可以被处以笞十的刑罚。很难相信明朝立法者真的预期会适用这个条款。如果笞十是唯一可能适用的刑罚，人们不可能大费周章去提起诉讼。明律和唐律一样，对夫妻间的骂詈缄口不言。但是，明律的沉默更为不合理，因为在明律中骂詈已经成为普遍可罚的犯罪行为，因此律典有必要澄清当夫或妻犯此罪时，刑罚如何加减。

4.明律的唐律元素

尽管明律从根本上改变了唐律的内容编排体例，但仍然采纳了唐律的大部分实质性内容。以下是详细的分析：唐律502条律文中的146条被明律抛弃，而剩下的部分，也就是说四分之三的唐律律文被明律所吸收。被保留的356条律文中，210条律文被整体采纳，有时在刑罚部分存在细微变动；14条律文被切分，各自形成两条或三条新的律文；130条律文被以各种形式糅合在一起；2条律文既有分割，又有糅合。结果是明律的460条律文中只有172条是明朝立法者自行拟定，且多数承袭自元朝。

5.例

明律的另一个新特点是它将“例”编入律典。自唐律颁布以来，指引律典适用的特殊规定通常由高级官吏组成的执法机构提出，以“敕”的形式颁布。这些特殊规定被用以补充或修改律典。德克·卜德教授最近提出用“亚律”来指代“敕”。这些“亚律”是根据变化了的情形所进行的个案调整，从而使得唐律在原文未经变动的情况下，在近六个世纪的历史中保持效力。明朝的《问刑条例》正式汇编了297个条例，于1500年公布，是对1397年律典的补充。1585年，这个汇编被彻底修订，并按条目编入律典正文之中。这种把不断变化的条例编入永恒不变的律典的方法，可以从966年的《宋刑统》追溯到958年的《大周刑统》，并作为一种正式的立法程序，一直延续到1911年中国帝制时代终结之日。

（二）明律中的新原则

除了编排体例和内容的调整，明律中的许多法律原则也发生重大变化，兹列举如下：

1.刑罚体系的新变化

像世界上其他伟大的法律体系一样，中国的刑罚也在渐渐变得仁慈和人道，但是明朝时期出现了倒退。洪武皇帝出身农民，是个孤儿，曾经当过和尚，四处行乞，因此熟知处在腐败官僚体系压迫下的贫穷百姓的痛苦和艰难。他认为元代纲纪废弛是恶政之源，因此一旦获得权力，就采用比前朝更为严厉的法律和刑罚，以期整顿纲纪。此动机在明律的刑罚体系中有充分的反映。

以下是因人道著称的唐律五刑（唐律第1条“笞刑五”、第2条“杖刑五”、第3条“徒刑五”、第4条“流刑三”、第5条“死刑二”）：

笞刑五等：笞一十、笞二十、笞三十、笞四十、笞五十；

杖刑五等：杖六十、杖七十、杖八十、杖九十、杖一百；

徒刑五等：徒一年、徒一年半、徒两年、徒两年半、徒三年；

流刑三等：流二千里、流二千五百里、流三千里；

死刑二等：绞、斩。

明律的第一条是“五刑”，整体采纳了这个刑罚体系，仅有一个变化：在五等徒刑中分别附加五等杖刑（杖六十至杖一百），在三等流刑中全部附加杖一百。但是改变并未止于此处，各种刑罚都出现了许多变化。

（1）死刑的变化

凌迟：这种野蛮的死刑执行方式，在中国古代偶有实践，是宋朝时标准的死刑执行方式之一，另外两种是斩首和绞刑。元朝只使用凌迟和斩首来执行死刑。明朝并不准备放弃这种惩罚方式，同时也不愿意在律典第一条将其法定化。然而，这种刑罚在不少于7个律文中被规定：谋反大逆，谋杀祖父母父母，杀一家三人，採生拆割人，奴婢殴家长，妻妾殴夫和殴期亲尊长（明律第277、307、310、311、337、338、341条）。沈家本则指出明律有13种可以适用凌迟的犯罪。

枭首示众：对于某些犯罪，例如“响马强盗”或“引贼劫掠以复私仇”（明律第289条“强盗”条例A、B，第301条“盗贼窝主”条例C），律典规定将罪犯斩首并把割下的头颅放在犯罪地示众一段时间。

立决和监候：1368年，洪武皇帝将死刑犯罪分成两种：立决和秋后处决。两种执行方式下的罪名不时发生变化，但这一分类在整个明朝都有效。根据沈家本的分析，明律包含38种适用斩立决的犯罪，13种适用绞立决的犯罪，98种适用斩监侯的犯罪，87种适用绞监候的犯罪。

（2）流刑的变化

充军：1368年，明朝开国君主刚刚掌权，就面临两个急迫的问题。第一，被打败的蒙古人撤退到中国的北部，持续威胁着国家北境的领土。第二，由于元季长期的饥荒、匪患和战乱，中国人口急剧减少。为了解决这双重问题，洪武皇帝开始将所有触犯法律的官吏、军人和身强体壮的施行暴力犯罪的男性罪犯送到边境充军。流放被附加在这些犯罪的常规刑罚上。渐渐地，这种措施被固定化。1585年，皇帝对不下于242个犯罪批准了充军刑。接着，军流刑被当作常规刑的补充。1585年编纂的《问刑条例》规定了充军刑的距离：附近、近边、边远、极边、烟瘴、海岸、长城外、北部边境、南方烟瘴等等。这些距离都没有用“里”来标注。1638年，一条敕令要求兵部在执行充军刑时遵守如下里程：附近充军1000里，近边充军2500里，边远充军3000里，极边充军4000里。起初，充军分为终身充军和永远充军两种不同类型。后者具有继承性，也适用于充军罪犯的后裔。1574年的敕令修改了这一规定，只有那些被判处真犯死罪的罪犯减刑为充军时，才可以让其出身于充军地的后裔继承其军户身份，而留在原住地的后裔则免于充军。除此之外，其他所有充军刑都只是终身充军。

口外为民：这一措施和近边充军的严厉性相当，适用于犯有白昼抢夺罪的平民（明律第291条“白昼抢夺”条例A）。

安置：这一措施适用于谋叛者的父母、祖、孙、兄弟，採生拆割人罪犯的妻、子，造畜蛊毒杀人者的妻、子（明律第278条“谋叛”、第312条“採生拆割人”、第312条“造畜蛊毒杀人”）。如果已行採生拆割而未曾伤人，罪犯的妻、子将被流放，但不要求安置。这一事实说明明律中的普通流刑是有时限的。

迁徙：唐律第265条“杀人移乡”是一个特殊条款，适用于因杀人而判处死刑却适逢大赦的罪犯。如果受害人有期亲以上亲属，罪犯将被移乡千里之外。这是一种平息死者亲属复仇情绪的措施，目的是确保社区的和平安宁。在儒家伦理的压力下，如果国家未能惩罚罪犯，亲属会认为有义务进行私下报复。明律取消了这一条款，但是迁徙却被适用于妄称主保、保长、小里长、主首等生事扰民的人，同时附加杖一百（明律第89条“禁革主保里长”）。

迁发种田：《大明会典》列举了88种适用迁发种田的犯罪，其首次使用是在1703年。迁发种田可能只是在有限期间内采取的权宜措施，因为无论是明律还是《明史·刑法志》都没有提及到它。

（3）徒刑的变化

杂犯死罪准徒五年与杂犯流罪总徒四年：1368年朝代初创之时，洪武皇帝创立了这一制度，目的是为国家的建设工程和其他经济需要保留劳动力。根据明律第一条“五刑”条例A，所有被判处笞、杖、徒、流和杂犯死罪（与真犯死罪相对）的犯人，只要身体条件允许，无论其身份为何，都可以通过搬运煤块、石灰、砖头或通过提供粮食、建筑材料的方式来替代惩罚。那些因身体原因无力从事搬运劳动的人，如果被判处笞杖刑，则要接受惩罚，然后会被要求在官道上的驿站中从事体力劳动或充当警卫。如果他们的罪刑更加严重，则会被要求在盐矿和铁矿工作：那些被判处死刑的人，要工作五年；被判处流刑的人，要工作四年；被判处徒刑的人，则按照他们本来的刑期提供劳动。1402年，一条敕令要求将杂犯死罪和杂犯流罪的犯人押解到北平（北京）务农。《大明会典》记载了1368年和1497年杂犯死罪的清单。但是，任何地方都没有找到关于杂犯流罪的详细信息，例如那些犯人是否被减刑为徒四年。显然，这一刑种不久就不再使用。

苦役终身：徒刑的第三个变化则是苦役终身。根据《大明会典》的记载，1397年修订的明律规定了42种可以判处苦役终身的犯罪。除此之外，没有发现其他与此相关的记载。这可能是明朝早期另外一个暂时性的制度。

（4）附加刑

枷：枷是一种巨大的、可以限制脖颈和双手的木板，以前只是作为戒具用来约束被定罪的囚犯，明律则将它作为便携颈手枷，让示众的囚犯带上，以便公众嘲讽和蔑视。根据《问刑条例》的记载，枷号被附加在53种犯罪的常规刑罚上，这些犯罪主要是欺诈类犯罪，例如科举考试作弊、假扮重要官吏意图逃税、窝藏赃物、开设赌场（明律第53条“贡举非其人”条例A、第264条“多乘驿马”条例A、第301条“盗贼窝主”条例D、第402条“赌博”条例A）。律典规定，死刑犯的枷重25斤，流刑和徒刑犯的枷重20斤，笞刑和杖刑犯的枷重15斤。但是也有100甚至150斤重的枷。枷号示众的时长可以是一个月、两个月、三个月或六个月。明律第419条“囚应禁而不禁”规定枷号只在白天进行。严格说来，枷只是对五刑的补充，但是明朝的皇帝和权势熏天的宦官肆意使用这一器械。许多高官权贵都被要求扛着枷在皇宫的广场上游行，颜面尽失，其中就包括尚书刘中敷，侍郎吴玺、陈瑺，国子监祭酒李时勉，御史严皑、方鼎、何杰。

刺字：刺字是一种起源于上古的刑罚，梁朝时（515年）被废除，直到唐末（906年）都一直被禁止使用，但是宋朝（960-1276年）时又被恢复了，并且广泛使用。根据1070年中书所上奏折的记载，宋朝有超过两百种刺字犯罪。考虑到洪武皇帝不喜欢刺字，明律中只有两种犯罪规定有刺字的刑罚：白昼抢夺和窃盗（明律第291、292条）。刺字是永久性的，起除刺字会被判处杖六十的刑罚，并且还要补刺（明律第304条“起除刺字”）。

2.特权阶层的减少

唐律中，四个社会阶层被赋予减免刑罚的各种特权。

议级：议级包括皇帝、皇后的各种近亲属以及一至三品官。应议者犯死罪，应上报皇帝，请求召集达官显贵原情议罪，议出结果再奏请皇帝裁决。流罪以下，减法定刑一等处罚。减刑之后仍可收赎（唐律第8条“议章”）。

请级：请级包括议级成员的近亲属以及四至五品官。应请者犯死罪，要将所拟判决上报皇帝，接下来的任何行动都取决于皇帝的指令。流罪以下，减法定刑一等处罚。减刑之后仍可收赎（唐律第9条“请章”）。

减级：减级包括请级的近亲属以及六至七品官，但是死刑犯罪不享有此特权。减级像请级一样，有权减刑和收赎（唐律第10条“减章”）。

赎级：赎级包括六至七品官的近亲属以及八至九品官。他们不享有减刑的特权，但是可以用金钱赎罪（唐律第11条“赎章”）。

明律取消了这种复杂的渐进式的特权体系，只保留了四类特权阶层中的第一类，即“八议”阶层，他们是：

议亲：皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲，皇太子妃大功以上亲；

议故：皇帝的故旧；

议功：立有卓越战功的军官；

议贤：有大德行的人；

议能：有大才能的文武官僚；

议勤：重要岗位上夙夜在公、经涉险难的文武官僚；

议贵：职事官三品以上、散官二品以上及爵一品者；

议宾：前朝皇室后裔。

根据明律第4条“应议者犯罪”，凡八议者犯罪，应上报皇帝，等候进一步指示。不允许在未得授权的情况下进行调查。调查只能奉旨进行。一旦旨意颁布，就要将犯罪的细节上报给皇帝，并请求皇帝允许，组织五军都督府、四辅、谏院、刑部、监察御史中的法律官员集体商议讨论。议定的结果会再次上报皇帝裁量和批准。如果法律规定应该判处死刑，议定的报告不会具体建议是判处斩刑还是绞刑，这将留待皇帝裁决。

3.官当的取消

唐律将“刑不上大夫”的古典法律原则充分制度化。所有的官吏，哪怕只有最低品级（九品），除了死罪，都可以免受五刑处罚。

对于一至五品官，只有得到皇帝批准才能适用死刑。但对于六至九品官，死刑适用与常人相同。官员无论品级高低都可免于令人痛苦的责打，笞刑或杖刑可转化为罚金。对于一至五品官，徒一年或徒一年半可以转化为罚金，徒二年或流刑则使其丢官，同时要处以罚金。对于六至九品官，徒一年以上的刑罚将使其丢官，同时根据罪行轻重相应增加额外的罚金。

一些特殊的犯罪尤其会使官员不配当官，包括侵犯部民、受贿、不孝行为。不孝行为例如父母犯死罪在监而己身宴乐、官职名号犯父祖名讳、父母年迈却离家任官、父母丧期生子娶妾等等。上述任何一种犯罪都会导致罢官。

唐朝时细密、复杂的官当制度在宋朝时仍然存在，元朝时则被取消。到了明朝，则只用一些相当简单的条款来规定。明朝时，所有京官和一至五品官犯罪，只有上报皇帝并获得皇帝敕令批准后，才能进行传讯和调查。六至九品官犯罪，巡按御史和提刑按察使可以进行传讯和审理，审理完成后，应草拟适当判决上报皇帝。府、州、县官犯罪，其上司只有在获得皇帝批准后，才可进行调查（当然，只有在将案件上报皇帝之后，才能得到批准）。只有当上司查明的事实被专门委派来调查此案的官吏审核无误后，其判决才能执行。如果是只需处以笞刑、罚俸、收赎、记录的轻微犯罪，则无需上报皇帝（明律第5条“职官有犯”）。

明朝官员在死刑、流刑和徒刑方面不享有特权，但根据律典规定，可以免于笞杖。笞四十以下，记录在案即可；笞五十，解除现职，到别处任同级职务；杖六十至九十，解除现职，到别处任职，分别降一至四级；杖一百，罢职不叙（明律第8条“文武官犯私罪”）。如果官吏犯的是公罪，即因执行公务或履行职责犯罪（如用印失误），若处以笞刑，可以收赎，若处以杖刑，应明文立案，记录罪名，九年统计一次，以决定升迁和降级（明律第7条“文武官犯公罪”）。

如果只看律典的规定，一切似乎都很好。但实际上，明朝官员的境遇很糟，尤其是在明朝初年。元朝末年，洪武皇帝亲眼见过地方官僚肆无忌惮的腐败，所以他对地方官特别严厉。一位明朝作者写道：各级地方官如果犯有受赃六十两白银的罪行，将被斩首示众、剥皮实草。各府、州、县地方官的衙门左侧都有一座当地的土地庙。在庙前广场，犯罪的地方官会被当众剥皮，因此该土地庙被冠以皮场庙之名。在作为法庭的衙门大堂，填充了干草的前任地方官的人皮会被挂在公座大椅的一侧，警醒现任官吏忠于职守。

京官一般不用担心被剥皮，但常常面临廷杖的风险。1381年，洪武皇帝在朝堂上将工部尚书薛祥用廷杖打死。从此以后，廷杖变成明朝皇帝（以及帮助他们管理国家的太监）的家法。1519年，正德皇帝下令在朝堂上同时廷杖146个官员，其中11人被打死。他的继承人嘉靖皇帝能从观看廷杖中获得特殊的快感，1524年发动了另一次大规模廷杖，134个受刑官员中有16个死在行刑太监的杖下。他曾将两个巡抚廷杖打死，也曾命令一个侍郎、一个都御史和一个国子监祭酒在廷杖后立即投入工作，还曾在新年让一群给事中身穿朝服接受廷杖，以震慑全国。万历皇帝在1584年至1606年间廷杖了140个官员。最后一次廷杖是在1624年，打死了御史万燝和吴欲中。20年后，明朝覆灭。

无论如何，廷杖并无法律依据，只是一种纯粹心血来潮的残暴行为。然而，全国的高级官僚都很乐意模仿这一行为。大约在1404年，解缙在奏折中写道：“而今内外百司捶楚属官，甚于奴隶。”没有人知道这一责打属下的习惯在明朝是否终结以及何时终结。

4.军人的特权地位

不同于之前或之后的朝代，明朝赋予军人许多司法特权。军官犯罪时，对其有管辖权的机构会通过五军都督府上报皇帝，请求允许调查。这一程序类似于对皇亲国戚和一至五品官的优待。职官有犯时，只有得到皇帝准许，有管辖权的司法机构才可以传讯涉案官员进行调查或进行指控。而要想得到皇帝准许，只有先将案件细节上报给皇帝才行。司法机构仅限于判处笞决和可以收赎的刑罚，杖刑以上，需要奏请皇帝区处。

所有军官、军人犯徒流罪，都可免于徒流，皆杖一百，发配到远近不同的卫所充军（明律第10条“军官军人犯罪免徒流”）。

边境军人谋叛，由守卫官听审，招供后移送都指挥使，委托调查官核实，依律处治（明律第33条“处决叛军”）。

杀死军人，皆处死刑。罪犯的一个成年男性家属也将被征召，填补被杀军人的空缺（明律第34条“杀害军人”）。

尽管在明朝初年，国家给予军人特权地位，也特别注重军事管理。但是，明帝国的军事实力还是渐渐变得羸弱，越来越容易遭受匪患和外族入侵。军事力量的衰落是因为君主专制和各省地方行政的低效，更是因为有堕落的、任性的、无知的宦官，他们监督并总是干涉有才干的大臣的决策。而且，这一时期的中国人基本上已经失去了汉唐时代的尚武精神。明律的“兵律”中与军官犯罪相关的条款，例如第229条“纵军掳掠”、230条“不操练军事”、233条“私卖军器”、234条“毁弃军器”等，都暗示着那时中国军事力量的糟糕状况。

5.公罪连坐制度的修改

唐律规定，在同一政府机构工作的官吏应对其下级所犯公罪进行连坐。为配合连坐实施，同署官吏被分为四级：长官、通判官、判官和主典。在任何公罪中，主犯都是出现错误、过失或进行欺诈的官吏；比主犯高一级的官吏是第二从犯，减主犯一等处罚；比主犯高两级的官吏是第三从犯，减主犯二等处罚；比主犯高三级的官吏是第四从犯，减主犯三等处罚。如果犯罪是出于私人目的，如受贿或徇私，下级官吏并不对其上级的犯罪负责。其他官吏不知情，以过失论，进一步减等处罚（唐律第40条“同职犯公坐”）。

虽然明律也有同僚犯公罪连坐的制度，但它将通判官改为佐贰官、判官改为首领官、主典改为吏典。唐律灵活的等级体系变成了固定的一级。吏典在任何案件中都是主犯。律典规定，首领官减吏典一等处罚，相应地，佐贰官减吏典二等处罚，长官减吏典三等处罚（明律第27条“同僚犯公罪”）。这一条款在“断狱”门中被重复（明律第433条“官司出入人罪”）。从而，如果一个地方官断案失误，他的吏典将作为主犯受到处罚，而他自己可以作为罪行轻微的从犯减吏典三等处罚。论证这一条款的合理性的一个并不充分的理由是：吏典相比于地方长官，在法律事务方面总体上更为专业。

6.引律比附取代轻重相举

从经济和美学的视角看，轻重相举是唐律的一项重要原则（唐律第50条“断罪无正条”）。本质上讲，这意味着如果律典对一个严重不当行为没有规定处罚，则类似的轻微不当行为也不应处罚。例如，因为登时杀死无正当原因夤夜进入民居的人不受处罚（唐律第269条“夜无故入人家”），所以登时伤害此类入侵者也不受处罚。另一方面，如果律典对一个轻微罪行规定了处罚，则类似的严重罪行也应该受到至少同样的处罚。例如，因为谋杀期亲尊长未遂应处以斩刑（唐律第253条“谋杀期亲尊长”），所以虽无律典明文规定，谋杀期亲尊长既遂也至少应当处以斩刑。这可以解释为何唐律中没有杀父条款。

明律放弃了这一原则，用了更多律文为处理这些案件作出详细规定。相比于唐律的对应部分，明律的律文重复而琐碎。为处理律典没有预料到（没有明文规定）的案件，明律采用引律比附原则。明律第46条“断罪无正条”规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，引律比附，应加应减，订拟罪名，议定奏闻。”

从法学发展的视角看，以1909年中国采纳的罪刑法定原则为参照，明律的这一创新是一种退步。相比于轻重相举原则，引律比附原则更加容易被滥用。例如，在18世纪早期臭名昭著的文字狱中，许多文人因其私下所写的诗歌和文章中有对满清统治者的诽谤，而被比附为“谋反”，遭凌迟处死。轻重相举原则几乎不可能被如此滥用。

7.明律中的理学原则

三纲原则，即君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，在汉代时被首次提出（三纲和孔子没有关系）。这一原则在接下来的几个世纪一直处在蛰伏状态，直到南宋理学家重新发现和塑造它并将它发展到极致。

在理学的教化中，尊卑关系是一种绝对的、无条件的、不可侵犯的神圣原则。蒙古人精明地意识到这一原则的价值，认为它可以作为一种控制汉族臣民的意识形态工具，从而坚定地将这一专制主义哲学分支确立为国家正统意识形态。明朝统治者和蒙古人一样专制，他们自然而然会在中国的教育和法律中强调这一原则。

（1）君臣关系

因为强调臣民对于统治的服从，明律对于谋反大逆犯罪的刑罚明显加重。唐律对谋反大逆者施以斩刑，对其父亲和十六岁以上的儿子施以绞刑，其他有血缘关系的近亲属则没官为奴（唐律第248条“谋反大逆”）。明律则规定，谋反大逆者凌迟处死，其父、子、祖父、孙、兄弟、伯叔父、兄弟之子皆斩首。以上亲属，只要十六岁以上，无论是否与反逆者同居，无论有无精神异常或身体残疾，皆适用此条。反逆者的同居男性，即使与罪犯不同姓，也皆斩首（明律第277条“谋反大逆”）。1402年，方孝孺因拒绝为永乐皇帝草拟皇帝即位诏书，使得不下于873位亲属（包括他的一些弟子）和他一同被处死。

唐律规定，向宫殿里射箭以及冲撞皇帝仪仗，皆徒二年。同样的罪行，明律则处以绞刑（唐律第73条“向宫殿射”，第74条“车驾行冲队”；明律第211条“向宫殿射箭”，第214条“冲突仪仗”）。盗陵墓内草木者，唐律徒二年半，明律则处以斩刑（唐律第278条“盗园林内草木”；明律第286条“盗园林树木”）。盗他人墓茔内树者，唐律杖一百，但是明律并未像盗陵墓内草木那样加唐律六等处刑，而是相反，减唐律二等处以杖八十（唐律第278条“盗园林内草木”；明律第286条“盗园林树木”）。

最引人注目的要数官方对于隐士的态度的变化。隐士超脱于权力、财富和荣耀，被古代帝王和百姓所尊崇。从汉朝开始，中国官方历史在记录隐士生活时就描绘出他们的喜悦和骄傲。但是在1386年前后，许多文人不愿意出仕，甚至拒绝接受官职。这种不情愿源自洪武皇帝二十年的统治，这期间成百上千的文人士大夫被处死、流放或没官为奴。皇帝对文人们不愿出仕的行为出离愤怒，于是发布一条敕令，声称要将拒绝为政权服务的文人砍头，并将其家人没官为奴、财产充公（寰中士大夫不为君用）。臭名昭著的1386年《大诰》表明，这一措施实际用在了贵溪人夏伯启叔侄，苏州人姚润、王谟头上。皇帝的地位被宋代理学所维护。虽然孟子尊重伯夷“非其君不事”的行为，并将其视为和孔子并列的三位圣贤之一，但司马光（1018-1086年）却认为“君臣之位犹天地之不可易也”。此外，根据程颢的教导，“父子君臣，天下之定理，无所逃于天地之间”。

但是也有一些案件，明律规定的惩罚比唐律要轻得多，这种现象让人不经认为是洪武皇帝在大规模屠杀间隙的一次同情与宽容的爆发。例如“合和御药，误不依本方及封题错误”、“造御膳误犯食禁”和“御幸车船，误不牢固”，唐律都处以绞刑，明律则处以杖一百（唐律第102条“合和御药”，第103条“造御膳犯食禁”，第104条“御幸车船”；明律第182条“合和御药”，第183条“乘舆服御物”）。

（2）父子关系

中国汉朝及其以后的各个朝代，孝道都被皇帝和文人所提倡，在人类价值中居于首要地位。在唐律中，孝道是受到法律最强有力保护的伦理价值。对祖父母、父母的骂詈要处以绞刑，殴打要处以斩刑（唐律第329条“殴詈祖父母父母”）。杀害祖父母，虽未在律典中明文规定，但也要处以斩刑。明律则规定，骂詈祖父母、父母要处以绞刑，殴打要处以斩刑，杀死则要凌迟处死（明律第342条“殴祖父母父母”，第307条“谋杀祖父母父母”）。

明律受到理学强调孝道的强烈影响，表现于对杀死子女的刑罚的减轻。秦汉时期，杀死儿子的刑罚等同于普通杀人，即死刑；唐律规定，杀死无罪的儿子徒二年，杀死违反教令的儿子徒一年半。明律规定，杀死无罪的儿子徒一年半，杖六十；依法处罚违反教令之子致其死亡，不受指控（明律第342条“殴祖父母父母”）。

为提倡孝道，明律公开赞扬血亲复仇。祖父母、父母为人所杀，子孙擅杀行凶之人，杖六十，若在祖父母、父母死亡时登时杀死行凶之人，不受指控（明律第346条“父祖被殴”）。唐律则对复仇不置可否，虽然这一问题被那个时代的律学家和儒者反复争论。

然而，明律也弱化了一些与孝道相关的律文，显得不太协调。唐朝时，子孙违反教令或供养有缺，徒二年，对此类犯罪，明律仅处杖一百（唐律第348条“子孙违反教令”；明律第361条“子孙违反教令”）。唐律规定，祖父母、父母为人所杀，私和者流二千里，明律则仅处徒二年、杖一百（唐律第260条“祖父母夫为人杀”；明律第323条“尊长为人杀私和”）。

唐律要求将因大赦释放的杀人罪犯强制迁徙一千里。明律彻底取消了这一规定。这是令人惊奇的，因为明朝总是频繁地在全国范围内强制迁徙百姓，尤其是在明朝初年制定律典的时候。

（3）夫妻关系

明律比唐律更加强调夫妻间的不平等。明律要求将谋杀丈夫的妻子凌迟处死，唐律则仅限于斩首（明律第307条“谋杀祖父母父母”；唐律第326条“媵妾殴詈夫”）。唐律和明律对丈夫杀死或殴打妻子的刑罚是一样的。杀妻，处以绞刑，殴伤妻子，减二等处罚，殴而未伤，无罪（唐律第325条“殴伤妻妾”；明律第338条“妻妾殴夫”）。在唐律中，妻子殴打丈夫未致其受伤，徒一年，在明律中则杖一百，但是丈夫有休妻的权利。如果致其受伤，唐律和明律都加三等处罚（唐律第326条“媵妾殴詈夫”；明律第338条“妻妾殴夫”）。

出于对婚姻的保护，明律从元朝法律中继承了一条新律文：如果丈夫在奸所抓获奸夫奸妇，有权登时杀死他们，不受处罚（明律第308条“杀死奸夫”）。

（4）奸罪

明律对奸罪的惩罚，有时比唐律轻，有时比唐律重。唐律中，无夫奸徒一年半，有夫奸徒两年。明律将惩罚分别减轻为杖八十和杖九十（唐律第410条“奸”；明律第390条“犯奸”）。另一方面，明律对强奸的惩罚不太协调。唐律对强奸的惩罚比和奸加重一等。明律中，所有的强奸，无论是针对幼女还是妇女，都处以绞刑（明律第390条“犯奸”）。明律对亲属相奸的惩罚也比唐律更为严厉。唐律规定，与兄弟妻子和奸，流二千里，明律则变为绞刑（唐律第411条“奸缌麻亲及妻”；明律第392条“亲属相奸”）。唐律规定，与姐妹或子孙的妻子和奸，绞刑，明律则变为斩刑（唐律第412条“奸从祖祖姑母”；明律第392条“亲属相奸”）。无论是在唐律还是在明律中，被强奸的女性都不受处罚，但是其他奸罪中，男女罪犯处罚相同。

明律中另一个规制奸罪的条款也源自元朝法律。这一条款开始强调理学伦理，惩罚纵容妻妾犯奸的丈夫，本夫、奸夫、奸妇皆杖九十（明律第391条“纵容妻妾犯奸”）。

（5）新的禁婚事由

由于理学非常重视家族伦理，明律新增了一些禁婚事由。早在西周时期（公元前1122年），同姓婚姻在中国就已经成为禁忌。唐律第182条“同姓为婚”禁止同姓男女之间的婚姻，违者要徒二年并强制离婚。疏议将同姓解释为同宗。这一解释具有合理性，因为长久以来，人们会出于各种原因改变其姓氏。例如，已经汉化的外族统治者可能要求其族人改采汉姓；拥有复姓的人有时会简化其姓氏；有些人会为躲避仇敌而改姓；有些人希望通过改姓来否认其不光彩的身世；有些人要避讳皇帝的姓氏；有些人要通过改姓避免嘲笑；还有人会改采其养父的姓氏。因此同姓并不必然表明具有共同的祖先。但是明律并不考虑这些，第113条“同姓为婚”对所有同姓为婚者都处以杖六十的刑罚并强制离婚，即使他们并不同宗。同宗者，根据第115条“娶亲属妻妾”，处杖一百并强制离婚。

除了禁止同宗为婚，唐律中还有一长串其他的禁婚事由：外姻有服属而尊卑共为婚姻；娶同母异父姊妹；娶妻前夫之女；父母之姑舅两姨姊妹；堂姨、母之姑；母之堂姑；己之堂姨及再从姨；堂外甥女；女婿姊妹；当为袒免亲之妻而嫁娶者；娶舅、甥妻妾（唐律第182条“同姓为婚”，第183条“为袒免妻嫁娶”）。

在唐律列举详细、数量可观的禁婚事由之外，明律又做了两个补充：女婿及子孙妇之姊妹；己之姑舅两姨姊妹（明律第114条“尊卑为婚”）。后者值得讨论。

（6）中表婚

中国古代鲜有对中表婚（兄弟姊妹的子女之间的婚姻）的批评和反对。春秋时期，在某些诸侯国，这几乎是一种习俗。例如，齐国的田氏和鲁国的季氏两家传统上会互为婚姻。在接下来的许多世纪，直到宋朝末年，很多名流都会娶其姑舅两姨姊妹为妻。

明律第114条“尊卑为婚”禁止中表婚。1385年，洪武皇帝在其《大诰》中宣称：同姓男女间的婚姻、姊妹的子女间的婚姻、兄弟和姊妹的子女间的婚姻、弟与亡兄之妻间的婚姻、子与亡父之妾间的婚姻都是元朝遗留的野蛮习俗。

在这一简短的陈述中，皇帝犯了三处错误，也可能是故意歪曲。第一，汉人之间，弟续娶亡兄之妻、子续娶亡父之妾，都被元朝法律所禁止和惩罚。]1370年版的《元史·刑法志》中记载了一条法律，禁止续娶表兄弟留下的寡妇为妻。第二，几乎可以确定，中表婚也被元朝法律所禁止。第三，如前所述，中表婚的实践是汉人的古老习俗，并未被蒙古人所采纳。很明显，对中表婚的禁止起源于蛮族入侵者。

如历史文献所表明的那样，汉朝以后的很长时期，直到宋朝，中表婚一直符合礼法。晋朝时期（265-420年），王谢两个名门望族中，很多著名的男子都娶其表妹为妻。

毫无疑问，拓拔族皇帝西魏文帝（535-551年）第一次禁止中表婚。在其统治下，姊妹的子女之间、兄弟和姊妹的子女之间是不允许通婚的。另一个鲜卑入侵者，北周武帝，进一步禁止中表婚：577年，他颁布命令，禁止娶与母亲同姓的女子为妻。武帝的儿子宣帝（578年）缓和了这一禁令，只要所娶的女子与自己没有服制关系，即使和母亲同宗，通婚也是允许的。

北朝时期，汉化的少数民族禁止中表婚，可能是在应对那个时代固化的阶级差异。少数士族之间持续的通婚，已经使其永久脱离庶族。但是，这一禁令似乎对于南朝没什么影响。我们知道，唐朝时期崔家和卢家是两个最为显赫的家族（崔家子孙中产生38位宰相，卢家子孙中产生8位宰相），他们几代人之间都在通婚。

禁止中表婚显然在北方更受推崇。1115年，鞑靼人在中国北部建立金朝，像其祖先一样，也在法律中禁止中表婚。法律规定是众所周知的，那么中表婚是否违背善良风俗呢？回答这一问题，不妨参阅金章宗年间（1190-1208年）董解元创作的《西厢记诸宫调》。《西厢记诸宫调》的故事发生在804年：女主角被许配给她的表兄（母亲的哥哥的儿子），而他的表兄是一个恶棍。在当时人的观念中，男女主角私奔的行为值得颂扬，因为阻止了对被广泛接受的法律和习惯的违反。

在中国南宋时期，中表婚符合礼法。著名诗人陆游（1125-1214年）就娶了他母亲的兄弟的女儿。但是我们从南宋著名学者洪迈的记载中发现，反对中表婚的观念开始流行起来。洪迈记载了一件事，想要打消对中表婚合法性的怀疑：1118年有一个王姓地方官写了一篇文章，表明中表婚是与唐律的精神相符合的。尽管这篇文章被收录进《徽州法司编类续降》，但在洪迈写作的年代（1192年），仍然有一些府县的地方官坚持强行解除中表婚，即使那些婚姻已经缔结多年。

因为禁止中表婚并无法律传统作其根基，只是被蛮族统治者所提倡，因此可以理解，它必然会遭到正统士大夫的批评。《明史·朱善传》记载，洪武皇帝读到朱善批评禁止中表婚的奏折之后，同意了他的观点并取消了这一禁令。但是，现存的明律版本中仍然保留了这一禁令。

（7）另外两个婚姻规则

明律中另有两个婚姻规则值得关注。明律第108条“妻妾失序”只允许年龄超过四十岁且无子的男性平民娶妾。元朝法律则并未就娶妾设立前提条件，但是规定男子只能娶一个妾。明律第122条“蒙古色目人婚姻”允许蒙古人、色目人（主要是中亚和西亚人）与中国人缔结婚姻。但是，他们不能在本类人之间通婚，违者杖八十，男女入官为奴。这一律文是解决明朝早期少数族裔问题的权宜之计。《大清律例》废除了这两条律文。

（8）六赃犯罪的变化

沈家本批评明律在一些方面不合理地背离了唐律。明律对赃罪的分类可以很好地说明这一点（赃罪即刑罚与所得赃物成正比的犯罪）。唐律将赃罪分为以下六类：

罪名	一匹的刑罚*	最高刑罚
强盗（唐律第281条“强盗”）	徒三年	绞刑（十匹）*
受财枉法（唐律第138条“监主受财枉法”）	杖一百	绞刑（十五匹）
受财不枉法（同上）	杖九十	加役流（三十匹）
窃盗（唐律第282条“窃盗”）	杖六十	加役流（五十匹）
受所监临财物（唐律第140条“受所监临财物”）	笞四十	流二千里（五十匹）
坐赃（唐律第389条“坐赃致罪”）	笞二十	徒三年（三十匹）

*1匹=400英尺

明律将赃罪分为以下六类：

罪名	一贯的刑罚*	最高刑罚
监守盗（明律第287条“监守自盗仓库钱粮”）	杖九十	斩刑（四十贯）
常人盗（明律第288条“常人盗仓库钱粮”）	杖八十	绞刑（八十贯）
窃盗（明律第292条“窃盗”）	杖七十	杖一百流三千里（一百二十贯）
受财枉法（明律第367条“官吏受财”）	杖九十	绞刑（八十贯）
受财不枉法（同上）	杖七十	杖一百流三千里（一百二十贯）
坐赃（明律第368条“坐赃致罪”）	笞三十	徒三年（五百贯）

*1贯=100铜币

就对赃罪的分类而言，明律有三处变化。第一，它取消了受所监临财物，这对明清两朝产生了难以估量的后果。第二，强盗被从赃罪中剔除。明律规定，强盗只要得财，皆斩首（明律第289条“强盗”）。第三，明律引入了两种新的赃罪：监守盗和常人盗。在唐律中，前者加凡盗二等处罚（唐律第283条“监临主守自盗”），后者作为凡盗处罚。

根据犯罪的严重性和法定刑，唐律六赃将赃罪分为六个层次。明律的归类虽然也叫六赃，但在犯罪的严重性和法定刑上，实际却只包含四个层次。

（9）刑讯的滥用

中国法律总是把罪犯的认罪看得过于重要。公元前73年，路温舒在奏折中向皇帝抱怨：对嫌犯普遍使用刑讯来逼取口供，是秦朝遗留下来的恶政。《元典章》表明，元朝时所有徒刑以上的判决必须附有罪犯签署的认罪书状，即“辩服状”。从那以后，虽然律典并无正式规定，司法官只有在嫌犯已经认罪画押之后才会作出判决。

在唐律中，控制刑讯（考讯）的规则已经成熟，成为一项设计精良的制度。在有明显证据（露验）的案件中，例如找到了窃盗、强盗、受贿等赃罪中的赃物或人命案件中的尸体、伤口、凶器等实质性证据，无需嫌犯认罪。在“理不可疑”的案件中，也无需嫌犯认罪。在这些案件中，即使嫌犯矢口否认罪行，裁判者也可以根据法律判处刑罚（唐律第476条“讯囚察辞理”）。

裁判者只有在通过“五听”程序，即辞听、色听、气听、耳听、目听，仔细研究当事人、认真审查两造的说辞、反复勘验可获得的证据之后，发现所有信息都指向对被控者的强烈怀疑时，才可以刑讯。如果裁判者有长官，还要草拟案件说明，请长官一同审讯（唐律第476条“讯囚察辞理”）。

刑讯还有一些其他的约束：考讯囚犯不得超过三次；两次考讯之间至少间隔二十日；前次考讯伤口未愈，不得再进行考讯；考讯的杖数总和不得超过二百，也不得超过有嫌疑之罪规定的杖数，一旦超过限额，嫌犯仍未认罪，应予取保释放。如果裁判官违反这些考讯的规则，则构成犯罪，应杖一百（唐律第477条“考囚不得过三度”）。

前面提到的特权阶级、七十岁以上的老人、十五岁以下的儿童和废疾者（即：一肢废、腰脊折、盲、聋、哑人等），可免于刑讯。如果这些人犯罪，只能依靠三个以上证人的证词定罪，如果缺乏足够的证人，应被释放，但是告诉者不反坐（唐律第474条“八议请减老小”）。

当囚犯被考讯的次数达到上限，仍坚称自己无罪时，告诉者将受到与之相同的考讯。如果告诉者也坚称自己没有诬告，那么告诉者和被控者都将被取保释放。但是，在杀人、盗窃、放火烧宅、决水入家案件中，如果被害者家人、亲属告诉，不受考讯（唐律第478条“考囚限满不首”）。

如果审理者使用法定规格的讯杖以外的其他方法考讯，或考讯超过三次，即为有罪，处杖一百。考讯杖数过限也被禁止，审理者将被反坐以过限的杖数。如果因考讯导致囚犯死亡，则徒二年（唐律第477条“考讯不得过三度”）。

无论是出于刑讯的目的还是惩罚的目的施以笞杖，行刑中途都不能换人。

所有这些条款都被宋朝法律所遵从。元朝的一些要求甚至更加严格。例如只有主审官和其他审理者达成一致意见，并且一致意见被记录在案后，考讯才能进行。

明律废除了所有这些制度，仅保留一项，即属于八议的特权阶级、七十岁以上的老人、十五岁以下的儿童和废疾者可免于刑讯（明律第428条“老幼不考讯”）。

明律第420条所附“凌虐罪犯条例”是律典中唯一规制滥用刑讯的制度。

原文为：内外问刑衙门，一应该问死罪，并窃盗、抢夺重犯,须用严刑拷讯，其余止用鞭朴常刑。若酷刑官员，不论情罪轻重，辄行挺棍、夹棍、脑箍、烙铁之类……若但伤人，不曾致死者，不分军政职官，俱赛清降级凋用。因而致死者，俱发原籍为民……若致死三命以上者，文官发附近，武官发边卫，各充军。

1393年的一项法令规定，在审讯时，当嫌犯遇到控告者时，如果表情看着像是有罪，则可以用笞考讯。如果受笞之后，嫌犯仍矢口否认罪行，则可以用杖考讯。只有在较为严重的犯罪中，当嫌犯面对大量证据、遭受反复拷打之后，仍然固执地声称无罪时，才可以用讯杖进行考讯。至少在明朝后期，这一规定对于约束滥用刑讯毫无帮助。1525年，嘉靖皇帝发现，即使在那些惩罚不重的轻微犯罪中，也有许多人死于残酷的刑具和考讯之下。

（10）对法律职业的压制

无论是在儒家思想的观念里，还是在中国传统政府组织的实践中，司法职能和行政职能都是合二为一的。理想状态是，地方官通过有效的政府管理、适当的教育尤其是自己模范的道德行为，促进百姓的物质和精神福祉。地方官是百姓之“牧”，是“民之父母”。理论上讲，他的司法职能从属于他的“家长”职能。

孔子曾说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”

公元前1133年发生的一个故事体现了无讼的思想。虞国人和芮国人长期卷入法律纷争，他们最终决定请西伯侯裁断。西伯侯即后来的周文王，是一个著名的裁断者，许多有纷争的诸侯都会去征求西伯侯的意见。当他们进入西伯侯的领地时，发现人们在田垄界限问题上一直非常谦让，每个人都尊重长者。他们为自己的贪婪和争执而羞愧，还没有见到西伯侯，就放弃了诉求，愉快地回家了。

第二个故事对此有更好地诠释。北齐时期（550-580年），两兄弟争田，闹到地方官苏琼那里。苏琼告诉他们：“天下难得者兄弟，易求者田地，假令得田地，失兄弟，心如何？”于是，这一对疏远十年的兄弟被这些话所感动，互相拥抱，愉快地和解了。

第三个故事异曲同工。大约在720年，韦景骏任贵乡县令，县中出现母子相讼的事情。韦景骏对他们说：“吾少孤，每见人养亲，自恨终天无分，汝幸在温清之地，何得如此？锡类不行，令之罪也。”说话时，韦景骏悲伤难以自已，垂泣呜咽，并取出《孝经》让案件中的儿子习读。于是母子都被其言行感动，为自己的行为感到痛苦悔恨，从此母慈子孝。每个朝代的记录中都可以找到类似的故事。这解释了为什么中国传统中将闲置的法庭和空荡的监狱视为地方官的最高成就。虽然像所罗门那样聪明的裁判者在中国历史上也大量存在，但史家对他们的推崇程度要逊色一些。

通过地方官模范的道德行为来息讼，说起来容易做起来难，所以国家就采取了一些不够体面的措施。例如让民众不知法，从而不知如何提起诉讼。宋朝时，一条敕令规定，私自雕版、盗印律典或其他律书，杖一百，但藏有尚不构成犯罪。在鞑靼人的金朝，藏有也被禁止。《金史·刑法志》（1345年）描述了这一状况：金朝以往的法令禁止百姓藏有律书，目的是防范滥诉。1189年，一些御史请愿，希望能允许百姓藏有律书，宰相张汝霖也说：“昔（公元前530年）子产铸刑书，叔向讥之者，盖不欲使民预测其轻重也，今着不刊之典，使民晓然知之，犹江河之易避而难犯，足以辅治，不禁为便。”但是，当这件事被拿到朝堂上讨论时，多数官员都反对这个提议，于是皇帝颁布一条敕令，维持了旧的禁令。

明律并未禁止私藏律书，但是力图减少法律专家的数量，并限制其活动，借此打击诉讼行为。

唐律第356条“为人作辞牒加状”规定：“诸为人作辞牒，加增其状，不如所告者，笞五十；若加增罪重，减诬告一等。即受雇诬告人罪者，与自诬告罪同。”这一律文明确约束法律职业者的不法行为，但并未压制法律职业的滋长。

明律将这一律文修改为：“凡教唆词讼，及为人作词状，增、减情罪，诬告人者，与犯人同罪。若受雇诬告人者，与自诬告同。受财者，计赃以枉法从重论。其见人愚而不能申冤，教令得实，及为人书写词状而无增、减者，勿论。”（明律第363条“教唆词讼”）

这一律文压制了中国法律职业的成长和发展。虽然律文最后一句允许适度的法律服务，但是开头“教唆”二字涵涉太广，足以使所有法律服务都变成可以惩罚的犯罪。明朝有许多讲述法律专家仅仅因为草拟诉状而犯罪，从而被发配到边远地区充军的故事。另外，《大清律例》中，流放是讼棍的法定刑。巡按监察御史在其巡按区履行日常监察职责，他们被要求在其履职结束后提交的报告的末尾附上他们已经逮捕和惩罚的讼棍的名单。

对讼师的迫害使其转入地下活动，但是对他们的需求仍然旺盛。毫无疑问，明清时期，中国的地下讼师群体是很庞大的。他们让委托者宣称诉状是由一个充满同情心的、不知名的过路人草拟的，从而掩盖其活动。

（三）明律中一些值得称赞的条文

到目前为止，我们对明律的探讨只导出批评。但是不得不说，明律中还是有一些条款有其优点和价值，值得我们尊重和认可。

1. 唐律惩罚为他人草拟诉状并在诉状中增加虚假内容的行为（唐律第356条“为人作辞牒加状”），如果虚假内容导致对被控者的惩罚加重，本罪的惩罚也会更加严厉。明律第363条“教唆词讼”规定，出于增减刑罚的目的而在诉状中增加或减少内容都要受到惩罚。明朝立法者认识到，无论是增加内容还是减少内容，都可能影响判决，没有根据的增减刑罚都是需要避免的。

2. 明律第100条“任所置买田宅”禁止官吏在任职之处置买田宅。这一律文旨在限制官吏滥用政府权力。

3. 明律第168条“违禁取利”将放贷的利率限制为月息三分，且无论放贷时长，明律所允许的利息总和上限都是百分之一百。这是中国律典中第一次出现限制高利贷的条款。

4. 明律第385条“听讼回避”规定，如果裁判者与诉讼当事人一方有血亲、姻亲、师生关系或旧有仇嫌，则应上报其长官，将案件移送给另一官员审理。“仇嫌”是指裁判者的一个家庭成员被案件原告或被告的一个家庭成员所杀，或相反。

二、司法制度

（一）历史背景

探讨明朝司法制度之前，应该先留意一个重要事实：到了明朝，中国法律正在持续、稳步地衰落。中国的律学在汉朝时开始繁荣，延续了几个世纪。董仲舒（179？-104？B.C.）、马融（79-166年）、郑玄（127-200年）和杜预（223-284年）是那个时代著名的儒家学者，同时被认为是法律权威。封述是中国律学家群体的最后一位代表人物，也是584年北齐律的实际编纂者。

中国官方的法律教育大约开始于290年，此时第一位律博士被任命为廷尉职员，教授法律。唐宋时期，官方学术机构国子监设有律学馆，训练知晓法律的官吏候选人。通过科举考试明法科选拔法律官员则开始于587年，至少延续到1272年，尽管其间有过中断。但是到了1086年，司马光宣称：学习律学（唐朝时学习诗歌和散文的风气更盛）并无必要甚至有害，不利于“长育人材”。自此以后，律学研习和司法行政开始衰落。

元朝人也不钟爱法律。他们撤销了大理寺这一政府机构，废除了律博士这一公共教职，取消了明法科这一科举考试科目。尽管明朝又恢复了大理寺，但是官方法律教育和法律考试在中国永远消失了。更有甚者，元朝统治初期设立的提刑按察使也改名为肃政廉访使，并根据新的官署名称调整了职责。蒙古人从掌权之日起，就在帝国县级行政区设置了一类专由蒙古人担任的职位，叫作掌印官。掌印官往往不熟悉汉族语言和习惯，却与行政长官共事，将其变成傀儡，而使自己实际控制着行政区的行政和司法事务。这一状况持续了90年。

（二）较低层级的司法机构

明朝初年，在正式提起诉讼之前，人们需要将争端提交给里老。里老是在乡里间受到尊敬的长者。他们由地方官选任，其职能是在里甲的参与下，解决乡民之间的矛盾。帝国各乡都设有申明亭，案件在申明亭中审理。只有涉及人命的案件和其他更为严重的案件才可以直接告诉到地方官那里。

不经过里老，直接将案件告诉到地方官那里，构成“越诉”犯罪，应处笞五十。这一规定颁布于1394年，但似乎很快就不再起作用。1432年，一个提刑按察副使向皇帝报告：所有的申明亭都已经毁坏，民间细故都会交由地方官处理，不再咨询里老和里甲。

知县（正七品）和知州（从五品，州不辖县）是行政权的最低一级。他们可以审理案件、做出判决，如果案件需要，也可以将案件移交其上级知府（正四品）审理。大多数情况下，知县和知州是所有案件的初审法官，因为他们是百姓的父母官，最清楚如何为其治下百姓解决问题。理论上讲，即使案件需要移交，知县和知州也应当知晓其治下百姓的状况。同理，他们应该亲自审理案件，不可以将这一任务交给其他人，哪怕是其胥吏或属官。

越过知县和知州，向更高级别提起诉讼，违背了“逐级而上”的原则。明律第355条“越诉”就这一行为规定了笞五十的刑罚，“越讼条例”进一步要求将越诉者遣送回其家乡，使其获得适当的审理。

知县、知州、知府对所有民事纠纷和杖一百以下的刑事案件具有管辖权。民事纠纷包括家庭身份、继承、婚姻、土地、田宅等。

应判处徒刑以上刑罚的刑事案件须从州县移交到府。1370年起，知府会让推官（从七品）进行审理。然后，案件和知府的判决会移送给省布政使（从二品），由其指派理问一人（从六品）、副理问一人（从七品）、提控案牍一人（从九品）、司狱一人（从九品）组成审理机构进行审理。

1393年的一项法令规定，笞杖刑的判决到省布政使那里就告终结，徒刑、流刑、迁徙、充军和杂犯死罪的案件则要由省布政使移送刑部（刑部尚书正二品）批准。如果获得批准，则判决可以执行。绞立决、斩立决和凌迟处死的案件，经刑部详议之后，应将所拟判决送交大理寺（大理寺卿正三品）进行终审覆核。大理寺覆核确认之后，判决将发回省布政使。

省布政使应将死刑囚犯羁押狱中，直到刑部派员前来监督执行。在立决案件中，一旦大理寺覆核通过，刑部会立即派员前来。

1397年明律第435条“有司决囚等第”将知府、知州、知县的管辖权扩大到所有流刑及以下案件。但是，死刑判决必须在省布政使的参与下，经提刑按察使（正三品）覆核。如果犯人翻供或者家属称冤，提刑按察使将重新进行调查。如果他认为判决确有错误，则会召集所有曾参与此案的官员重新审理，更正判决。之后，判决将移送刑部进行覆核然后上报皇帝。

1587年版的《大明会典》记载，案件任何一方当事人，如果对判决结果不满意，都可以上诉。上诉可以由县到府或直隶州（如果县隶属于直隶州），再由府或直隶州到省布政使，再由省布政使到提刑按察使。上诉是基于对官员错误断案的指控，如果上诉成功，则官员会被捕下狱。

如果上诉者仍然不能接受提刑按察使的判决，他可以向巡按御史（正七品）进行控告；然后他还可以向通政使（正三品）递诉状，把案子告到都御史（正二品）那里。最后，如果他对都御史的决定仍不满意，万不得已还可以击皇宫门前的登闻鼓，使案件上达天听。

上面这些规定最初的目的是确保官吏的正直。理论上讲，这些都是行政措施，但是他们确实构成了上诉审级（即县、州、府、省布政使、省提刑按察使、巡按御史、都御史、皇帝）。

从唐朝开始，每一个死刑案件都要经过多重机构的覆核，最后由皇帝批准。明朝也是如此，但是我们很清楚哪些机构是真正履行覆核职能的。根据1397年明律，死刑案件在省布政使参与下，由提刑按察使审理。提刑按察使会将案件连同所拟判决上报刑部（明律第435条“有司决囚等第”）。《明史·职官志》记载，所有上报刑部的死刑判决，先由大理寺终审覆核，然后提交皇帝批准。

薛允升在《唐明律合编》中援引的一个1538年的案例则展示了不同的路径。此案中，四川提刑按察使将其所拟判决上报给都察院，四川巡按御史附上自己的意见，又接着上报给大理寺。此案直接越过了刑部。可能是1488年之前颁布的一项法令要求，全国所有死刑案件在移送更高司法机构之前，都要由巡按御史参与审理，违反者会受到大理寺弹劾。

但是，十有八九是1532年之后颁布的一项法令要求，县、州、府在审理死刑案件前先上报巡抚。只有在巡抚不存在时，才可以上报巡按御史。

（三）三法司

唐宋时期，刑部、御史台和大理寺被称作三法司。但是，到了明朝，他们各自的职能和相互间的关系发生了根本变化。

1.刑部

唐宋时期，刑部只行使覆核权，相应地也不配备监狱和狱吏。明朝的刑部成为真正的法庭（刑部尚书正二品），并配备有相当大的监狱和六个司狱（从九品）。

明朝时期，刑部是唯一一个有权作出死刑判决的司法机构。但是如果要执行死刑，则须经过大理寺确认和皇帝批准。除了叛军可以被当场立即处死（明律第33天傲“处决叛军”），死刑执行前，刑部必须接连三天向皇帝报告并得到皇帝批准。

1419年，永乐皇帝命令将所有死刑案件移送北京覆审。这一做法似乎只持续了很短的时间，因为在1433年，宣德皇帝抱怨道：司法机构作出的死刑判决主要是以书面材料为依据，而非现场审理的结果。

根据1393年的法令，刑部除了是国家最高审判机构，还是北京居民诉讼的初审法庭。它处理不涉及军人和官吏的所有案件。诉状应呈递给通政司（通政使正三品），然后送刑部审判，并由大理寺确认。此做法何时停止，并无记载，但是显然到1550年的时候已经消失很久。那一年，刑部尚书郑晓试图恢复此古老做法，但是他的努力并未成功，因为受到巡按御史郑存仁和权势熏天的严嵩的强烈反对。

除了作为覆审法庭，刑部也处理皇帝（或管理国家的太监）交办的案件。至少在那时，皇帝明显是尽可能充分地利用刑部。1623年，刑部尚书孙玮抱怨道：刑部监狱已经太小，难以容纳所有犯人了。

2.都察院

唐朝时期，御史台、刑部和大理寺组成联合法庭，审理大案。御史台与中书省和门下省（门下省处理全国的错案）组成“后三头同盟”。

宋朝时期，门下省是国家最重要的司法机构，它覆核、纠正刑部和大理寺的判决。明朝时期，御史台改称都察院，让出了许多权力。

明朝早期，都察院在履行多重监察职能之外，还是审判官吏的法庭和军事法庭。1393年的一项法令规定，通过敲打登闻鼓或通过通政司上报皇帝的重大军民案件，将委派监察御史（正七品）审理。御史会被派往全国各地调查犯罪，调查之后，将带着当事人、证人、案卷和其他与案件相关的材料返回京城。

1439年，皇帝要求都察院上报所有违法京官的名单（报告中会附上准予调查的请求）。根据1397年明律，这本是五军都督府的职能（明律第6条“职官有犯”）。为了履行军事法庭的职能，五军都督府皆配有两位军事法官，叫作断事官（从九品）。1390年，断事官被擢升为正五品，下分五断事司，组成军事法庭集团，各司配有五位次级断事官。所有这些机构，到了建文帝时期（1399-1402年）都被废除了。

大约在1437年，都察院侵占了五军都督府的职能，另一方面也将自己的审判职能出让给了刑部。这解释了为何都察院的司法活动如此之少，也解释了为何都察院的六个司狱（从九品）后来被削减。很难说清楚这一转变是何时发生的。

虽然北京都察院的权力被削弱，都察院的代表——监察御史——则每年都要巡视一次帝国的各个角落，以纠正冤狱。同时都察院派往各省的司法官员也在司法体系中加强了他们的影响和权威。

3.大理寺

唐朝时期，大理寺覆核并常常重审全国的流刑和死刑案件。它作出的初步判决先经由刑部确认，然后提交给皇帝。宋朝时期，审理程序也是如此，区别在于覆核只通过书面进行。这意味着大理寺的覆核仅关心法律适用，不再涉及事实认定。

元朝时，大理寺被取消，刑部成为国家最高审判机构，只有它可以作出死刑判决。之后的明朝保留了大理寺（大理寺卿正三品），但是将最高审判机构的职能留在了刑部。大理寺覆核刑部的判决。这与唐宋时期的程序正好相反。

明朝初年，刑部、都察院、五军都督府会将当事人和案卷移交给大理寺覆核。大理寺只能将案件发回重审两次。如果第二次重审后对结果仍不满意，大理寺可以弹劾该案的主审法官，并将案件移送另一个机构再次重审。万不得已，大理寺也可以请求皇帝允许，让九卿来审理此案。九卿包括六部尚书、都御史、通政使和大理寺卿自己。该程序即圆审。

随着时间推移，诉讼当事人不再被移送到京城受审。大理寺仅仅对案件进行书面覆核。此外还有一些其他变化，例如大理寺不再设有监狱也不再配有刑具。1488年，大理寺法官的数量从十二人减到八人。

当然，大理寺一直以来都是国家的主要司法机构。无论何时，只要案件启动需要皇帝的命令，都是由大理寺向皇帝报告，请皇帝下令。1500年确立一项规则：如果皇帝要求“让法司处理”，则案件分配给大理寺，只有皇帝特别要求“让刑部处理”，刑部才对案件具有管辖权。1532年，刑部原本受限的管辖权被皇帝批准的一项规则进一步限制：京城任何机构作出的判决，如果没有经过大理寺的先行批准，就不能执行。

（四）特殊审判机构的新变化

明朝司法体系中充斥着特别组织的覆审机构，其中许多渐渐变成惯例。

1.京城的特殊审判机构

会审：会审开始于1384年。洪武皇帝下令，三法司作出的判决在提交给他批准前，应由翰林院、给事中、春坊正字司直郎共同覆核。这与以前皇帝亲自进行重审有明显不同。1397年，这一安排演变成一种常规性的特殊法庭，专门覆核最为重大的案件。一段时间后，这个会审机构的成员扩大，包括了五军都督府、六部、六科给事中、通政司、詹事府，有时也包括驸马都尉。

朝审：朝审是一种每年都会召集的特别法庭，职能是覆核和重审“重囚”。朝审机构由三法司首脑会同达官显贵如公、侯、伯等组成。首次朝审是在1459年霜降之后（公历10月23日）。从那以后，朝审成为永久性制度。

大审：大审是指在司礼太监主持下，由三法司的主要官员在大理寺覆核案件。1481年，第一次大审举行，从此以后，每隔五年举行一次。大审之日，一个三尺高台树于大理寺前，司礼太监坐在黄伞之下，面朝南方（就像他是皇帝一样）。达官显贵站在他的两侧，群僚位于台下，虔敬惶恐地等待着他的指令。太监一时的心血来潮就可以改变法律和正义。实际上，大审只不过是宦官大权的定期宣示，时刻提醒人们，这些目不识丁的阉人有时会成为这个国家法律和行政的终极权威。

热审：热审由会审机构或常规司法机构组织，开始于1404年，自那以后每年都会举行，主要功能是保释因轻罪入狱的囚犯。

春审：1427年三月，宣德皇帝下令举行春审，从监狱中释放了超过一千名罪犯，允许其以金钱赎罪。据记载，后来的几年也举行过春审。

寒审：举行寒审是为了在寒冷的冬月释放一些轻罪囚犯。依据皇帝的特别命令，寒审曾在1390年，1406年，1411年，1413年，1414年和1429年举行过。但是，这一程序并未变成永久性的制度。最后一次寒审在1637年举行。

2.全国范围的司法覆核

直到1470年代，京城以外的由特殊法庭进行的定期司法覆核才制度化。明朝初期，只有当皇帝有特别命令时，京官才会被派往外省，覆核当地的案件。1441年的一项敕令要求，强盗罪犯的死刑判决只有经过京城派出的御史和本省的提刑按察使会审确认之后才能执行。1444年，各省都从自己的司法机构中派出一员陪同监察御史在其辖区内覆核案件。1472年，各省组织了一场大型会审来覆核冤案，会审官员由刑部和大理寺的代表、巡按御史、省布政使、提刑按察使、都指挥使组成。1477年，这种会审又重复了一次。1481年，成化皇帝要求每隔五年，与京城大审同时，刑部和大理寺派员和巡按御史一同巡视全国。这种会审机构明显架空了三类省级官员的权力。

三、实际运作中的明朝法律

对于学习中国政治和法律史的人而言，明朝一章读之令人伤感。中国的君主专制在明朝达到顶峰，对君主的最后一丝制度性约束不复存在。法律的权威沦落为皇帝一时的心血来潮。几个世纪的宦官恐怖统治使中国百姓将法庭视为刑讯室。

中国早期的皇帝，虽然不受宪章制约，但也不是绝对专制的。汉朝时，宰相确实是政府首脑，而非皇帝的近侍。当宰相走入朝堂，皇帝要起身为礼。与宰相当街而遇，皇帝要下辇相迎。无须与皇帝磋商，作为百官之首的宰相就可以发布政令。

甚至在唐宋时期，皇帝的敕令也只有经过中书和门下的批准，才具有效力。一条宋朝法令规定：官员执行未经三省通过的敕令，处以徒二年的刑罚。

洪武皇帝任用宰相十二年，但在1380年取缔了这一职位，直接控制六部。1395年，他下令，无论是谁以后胆敢建议恢复宰相，将被凌迟处死，全家斩首。黄宗羲（1610-1695年）评论道：“有明之无善治，自高皇帝罢丞相始也。”按照现代的说法，废除宰相使得中国从有限君主制走向绝对君主制。

（一）皇权至上取代法律至上

汉朝的统治思想融合儒法两家。从汉朝开始，“法律至上”（管仲的经典法家思想的遗产）——虽然从未被如此简洁概括——就是帝制中国的统治者和官僚认可的统治方针。公元前177年，汉文帝想要突破法定刑，严惩一个惊吓其马匹的人，新任廷尉张释之拒绝遵从，并称法律应被天子和百姓共同遵守，法有定规，如果加重处罚，无法取信于民。接下来的数个世纪，张释之的话变成了护身符。无论什么时候，只要正直的官员想要抵抗皇帝干涉法律的企图，都会援引这句话。

当然，根据中国的传统，皇帝作为公共权力的顶点，在司法体系中具有很大权力。但是，他的权力由法律清晰界定和限制。根据唐律，皇帝只在以下十个方面行使裁量权（唐律第8条“八议者”、第26条“犯死罪应侍家无期亲成丁”、第30条“老小废疾”、第59条“阑入宫门”、第65条“宫殿作罢不出”、第122条“指斥乘舆”、第341条“诬告谋反大逆”、第351条“投匿名书告人”、第359条“越诉”、第497条“死囚复奏报决”）：

1. 八议成员犯死罪；

2. 犯死罪者是独子，且父母年老体弱；

3. 八十岁以上、十岁以下和笃疾者，犯谋反大逆、杀人，应处死刑；

4. 持杖阑入宫门；

5. 工人因迷路滞留于宫殿；

6. 议论政事时攻击皇帝；

7. 诬告谋反大逆，非故意；

8. 投匿名书告人谋反大逆，被证实；

9. 百姓对司法不满，直诉至皇帝；

10. 所有死刑执行都必须经过皇帝三次批准。

唐律将皇帝扮演的司法角色限制在三种正式职能之内：第一，皇帝通过行使对特殊法庭的任命权，成为上诉审的最高审级（上述第9条）；第二，皇帝批准所有死刑判决，从而拥有特赦的权力（上述第10条）；第三，皇帝可以在案件中施以仁慈，使得律典规定的惩罚不被实际执行（上述第1-8条）。除了上述所列事项，皇帝一般不干涉司法事务。

洪武皇帝时期，事情发生根本变化。此人受过一些教育，又有一些疯癫，比中国历史上其他任何皇帝对于司法事务都有更为强烈和持久的兴趣。他在统治期间主导了不下十三次立法活动，颁布了无数单行法令。他本人会从常规司法机构那里接手并亲自审理较为重要的案件，还经常改变司法官员按照普通程序作出的判决。他也会详细覆核并常常推翻提交给他批准的最终判决。在许多场合，他会伪装自己的身份，混迹在京城的民众当中，以求铲除罪犯。但是，他的法律才能并不能与他的精力相匹配。

《明史·刑法志》中记载的十四个案例表明他是一个仁慈的、有爱的、悲天悯人的统治者。但是一些私人文献记载的案例则表现出他情绪化的、多疑的、喜怒无常的心性。

他嗜杀成性，超过其所有前辈。例如，他杀戮了三十六位尊贵的开国将军，全部四任宰相，十一位尚书或侍郎，五位都御史。1390年，三万人受胡惟庸牵连，作为其同谋被处死，而胡惟庸本人早在十年前就已经被杀。1393年，另外一万五千人因被指控与蓝玉一同谋反而遭处决。赵翼援引一位明朝作家的记述说：“京官每旦入朝，必与妻子诀，及暮无事，则相庆，以为又活一日。”另一方面，洪武皇帝也被认为是将蒙古人从华夏大地上驱逐的民族英雄，国人对其充满感激之情。他真诚地同情贫苦的百姓，流放或处死贪赃官吏时没有丝毫犹疑。所以，百姓害怕他，但也敬爱他。中国百姓接纳他们的皇帝就像接纳上天一样。他们感激皇帝的善良，就像对晴天感恩戴德，但是他们不知道如何面对皇帝的愤怒，如同面对暴风雨手足无措。皇帝全知全能，当他有所行动时，法律消失了，他就是法律，除此之外别无法律。

1402年，洪武皇帝的第四个儿子永乐大帝从他的侄子那里篡夺了皇位。他登基后首先干的一件事就是处死拒绝为他草拟皇帝即位诏书的方孝孺，八百多位与方孝孺有关的人也被一同处死。他还创立了东厂，为宦官的恐怖统治奠定了基础。宦官的恐怖统治是明朝接下来二百四十余年政治的主要特征，后面会详细讨论。他对诤谏者也更有敌意。

（二）廷杖下的诤谏者

在中国传统的政治模式中，官僚集团的诤谏是对皇帝滥用权力的重要限制。明君总是矢志不渝地尊重向他谏言的人。不杀谏官原是宋朝的祖宗家法，但明朝不再尊崇。洪武皇帝杀死了五位谏官，引入了廷杖制度，廷杖从此成为明朝皇帝对待异议官员的标准操作。整个朝代，对异议官员的廷杖不断发生。

年份	遭受廷杖的异议者人数
1455	3
1479	56
1482	数人
1508	超过300人被关押（未受廷杖）
1519	146（死亡11人）
1524	134（死亡16人）
1553	1（廷杖一百）
1554	5
1567-1572	4
1578	5
1584-1606	140
1621	2（全部死亡）

（三）接二连三的暴君

《明史·刑法志》尽最大努力回避或文饰皇帝的阴暗面。但是，即使写作时刻意文过饰非，也难免造成伤害的结果：

永乐皇帝（1402-1424）	“惧人窃议之疾，诽谤特甚”
明英宗（1436-1449）	“王振（专权宦官）始乱政，数辱廷臣”
明英宗 （1457-1464）	“其后缇骑四出，海内不安”
正德皇帝（1505-1521）	“而廷杖直言之臣，亦武宗为甚”
嘉靖皇帝（1521-1566）	“遂痛折廷臣……其后猜忌日甚……中年益肆诛戮”
万历皇帝（1572-1620）	“帝性尤仁，而独恶言者”
天启皇帝（1620-1627）	（他或专权宦官魏忠贤的）“酷刑多别见，不具论”
崇祯皇帝（1627-1644）	“锐意综理，用刑颇急，大臣多下狱者矣”

明朝276年的历史中，有210年是处在暴君及其宦官的统治下。在明朝以前的数个世纪中，张释之捍卫“法律至上”的不朽名言被不断援引，用来击垮君主专制。但是，这一名言在整个明朝从未被援引过。1440年，侍讲刘球小心翼翼却又漫不经心地提到张释之的名字，尚未复述其一句话，就已经致其被下狱赐死。从那时起，张释之以及他在一千六百多年间所具有的符号意义都从中国的政治话语中消失了。

（四）特务机关和宦官的恐怖统治

中国曾有皇帝命人监视官员的先例，如隋文帝（581-604年）和武则天（684-705年）。中国也有宦官专权的先例，如在东汉和晚唐时期。但是到了明朝，中国变成名副其实的警察国家。在几乎整个朝代，宦官的权势都达到令人恐怖的程度。让我们先看看各种秘密警察机构。

1.锦衣卫和镇抚司

锦衣卫成立于1382年，配有因残酷而闻名的监狱，但是到1387年已被停用，因为即便是创立锦衣卫的洪武皇帝也已经预感到其不祥的后果。1402年，锦衣卫被重新启用，长期以来在残暴和恐怖方面和东厂不相上下。在专权的太监王振掌管锦衣卫的1440年代和门达担任指挥使的1460年代，锦衣卫权势最为鼎盛。

镇抚司原是锦衣卫的下属机构，以令人惊恐的刑讯手段执掌宫廷监狱。1478年，镇抚司脱离锦衣卫，获得独立的身份和权力。镇抚司在1510年代和之后的1522-1566年最为活跃。到了1620年代，当镇抚司为专权的太监魏忠贤服务时，它达到了恐怖的顶峰。

2.东厂、西厂和内行厂

如前所述，1420年永乐皇帝创建东厂。围绕在他的侄子建文帝身边的宦官，曾是他的内线，帮助他篡夺皇位。自他在位起，秘密机构就成为统治的主要手段，而对秘密机构的控制则交给了宦官。这一统治模式的唯一例外发生在洪熙（1425年）、宣德（1426-1435年）两朝。1470年代，东厂的地位屈居于西厂之下。嘉靖年间（1522-1566年），锦衣卫更受偏爱。之后的万历年间（1595-1619年），东厂和锦衣卫都不再使用，据说此时东厂和锦衣卫监狱的院子里都已杂草丛生。但是除了上面这些短暂的间隔，东厂始终都是明朝最令人生畏的机构。1620-1627年，东厂在魏忠贤的领导下，权势达到巅峰。魏忠贤是明朝四大专权宦官中最糟糕的一个。那时东厂有成百上千的统领，每人带着数不胜数的走卒，在全国范围内搜寻猎物。东厂统领有权在任何时候进入任何人家施以刑讯，或将受害者押解到阴森可怖的镇抚司监狱折磨致死。但是，他们只要收到认为足够的赎金，也可以释放人犯，无论其是否有罪。宦官的恐怖统治达到巅峰后的十六年，明朝就走向了灭亡。

1477年，专权的太监汪直创立了西厂。最终，西厂在滥杀无辜方面超过了令人生畏的锦衣卫。1482年，西厂曾被取消，1506年又被恢复，1510年最终取消。

1508年，专权的太监刘瑾创立了内行厂，作为对长期拥有权势的东厂和自己于1506年恢复的西厂的补充。内行厂包括两部分：办事厂和内办事厂。刘瑾亲自领导内办事厂，内办事厂甚至可以监视东厂和西厂。内行厂的用刑最为酷烈。所有被带进内行厂的人，都要经受杖打，戴枷重达150斤（律典允许的枷最重为25斤），轻罪也会被凌迟处死，有几千无辜者死于此处。1510年，刘瑾因失去皇帝宠信而被处死，内行厂和西厂一道被裁撤。

3.宦官统治和法律信仰

汉（约160-190年）、唐（约905-925年）时期，宦官专权都曾给皇帝和王朝带来灾难，但他们对国家和政府的危害从未有明朝时期那样巨大。明朝宦官专权之所以会发生，是因为永乐（1402）以来，除了洪熙、宣德两朝那短暂的十年，太监是唯一获得皇帝完全信任的人。即使是终结了魏忠贤恶政的崇祯皇帝，在其整个统治期间（1627-1644年），也依赖宦官，将其作为自己值得信任的帮手。

无论宦官是否执行法律，法律与专制都是不相容的。明朝接连产生了四个专权的宦官，他们是1440年代的王振，1470年代的汪直，1500年代早期的刘瑾以及1620年代的魏忠贤。在这些宦官的统治下，日常行政被完全破坏。1527年之前，刑部尚书林俊曾评论道：“自刘瑾、钱宁用事，专任镇抚司，文致冤狱，法纪大坏。”

即使宦官没有那么专权，他们也依然是国家中最有权力的一部分人。宦官既上传大臣的奏折，又下达皇帝的旨意。当嘉靖和天启皇帝二十年甚至更长时间拒绝接见朝臣时，只有上天知道哪些是皇帝的旨意，哪些是太监的命令。

宦官因贪婪而闻名，许多宦官因敛财而为人所知。金钱来自京城内外官吏的贿赂，官吏们通过贿赂来保住职位（为了敛财）或谋求晋升（为了敛更多财）。官吏自己则依靠敲诈勒索来敛财，他们从被关进监狱、又被释放出来的人那里榨取赎金。

如果腐败和苛政（两者往往同步发生）让百姓忍无可忍，唯一的结果就是匪患。……赵翼对1421-1627年之间发生的13起大规模匪患的记载表明，几乎每个省都遭遇过匪患，且在二百余年的时间里，几乎没有哪一大段时间杜绝过匪患。

无论我们是否赋予匪患以正面的社会价值，中国历史上的匪患都被认为是恶政的结果，这是常识。但是两百年来腐败的官僚体系将法律当作勒索金钱的工具，对百姓的法律信仰造成的影响，是怎么强调都不为过的。
本文作者徐道隣（1906-1973年），民国著名法学家，柏林大学法学博士，历任同济大学、台湾大学、东海大学、华盛顿大学、哥伦比亚大学、密歇根州立大学教职本文译者徐逸尘，时为清华大学法学院硕士研究生

本文原载于《中国古代法律文献研究》（第十二辑），社会科学文献出版社2018年版，第485-535页，注释从略。推送版本可能与纸本有所不同，若需引用请以正式出版物为准。

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