伍跃 | 恶战苦斗的结晶——读寺田浩明《中国法制史》

恶战苦斗的结晶

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读寺田浩明《中国法制史》

文 | 伍跃

编辑部按

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（中为寺田浩明教授）

自近代以来，日本学界曾陆续推出过以下数种中国法制史教科书：浅井虎夫《支那法制史》（1904）、仁井田陞《中国法制史》（1952；增补，1963）、岛田正郎《东洋法史》（1970；增补，1980）、布施弥平治《中国法史学概要》（1973）、石冈浩等著《史料所见中国法史》（2012）。这些教科书虽然体例各别、所涉内容范围宽窄各异，但主旨皆在于勾勒流变、解析制度。

寺田浩明教授于2018年1月出版的《中国法制史》（东京大学出版会）则属这一教科书撰作传统的异例。此书是其多年来研究的集大成之作，但内中既无有关中国历朝历代法律制度发展的概述，也没有对法典律令或机构设置等方面的体系性介绍。虽然在日本的大学作为“东洋法制史”这一科目的授课教材，本书指向的目的却在于，透过种种史料史实去深入解读传统中国社会秩序形成与维系的动态及其内在逻辑的“编码”（Code）。正因为出于这样具有高度理论性的研究目的，本书的对象范围大致以明清时期的家庭（“同居共财”）、宗族、土地和契约、司法制度（包括民事领域的“听讼”和作为刑事审判的“断罪”）为主，涉及的时代则延伸至帝制之后的民国和当代。通过对传统中国日常生活及社会秩序中“法”现象的叙述，作者试图描绘出或建构起某种从整体和根本上区别于西欧前近代法以及欧美现代法制的“另一类秩序”模式。

因此，相较于其他教科书，本书所论具有相当的理论辐射力和文化类型学建构的意义。有鉴于此，本刊特别策划了这一专辑，由该书核心章节的中译与不同领域（如法律史、社会史、经济史、“新清史”等）的学者对该书的评论两大部分组成。需要特别说明的有以下两点：

第一，此次译出的第八章，是本书的重要章节，且首次被译为中文、在国内的刊物上发表披露。这一章从比较传统中国法与西欧前近代的法中的契约入手，对我国近代以来法制的转型嬗变以及这个过程中“传统”与“现代”或者“固有”和“舶来”因素的交织、纠结、拮抗做了犀利的剖析。由于该章节内容的理论性很强，涉及的知识面也十分广泛，将其迻译为中文是一项艰巨的任务。幸运的是寺田教授的弟子、目前就职于台湾政治大学的黄琴唐博士担负了这份颇为不易的工作。在时间很紧、家人患病需要看视等不利条件下，黄琴唐博士完成了这一任务，其译稿得到了寺田教授本人的认可和嘉许。

第二，本专辑最终能够圆满完成，除了得到寺田教授、译者以及各篇书评的作者大力支持外，清华大学法学院王亚新教授全程参与，多所惠助，谨此申谢。

本文作者伍跃

（日本大阪经济法科大学教授）

2018年新春伊始，我收到寺田浩明先生寄来的《中国法制史》。这部书是寺田先生在退休前出版的专著，而且是一位享誉学界的知名学者的首部专著（包括母语在内）。正如作者在赠书所附的信中所说，本书是旨在重新认识传统中国法秩序的“恶战苦斗”的结果，亦即作者在过去数十年间研究思考中国法制史问题的结晶。

寺田浩明于1987～2017年间先后在日本的千叶大学、东北大学和京都大学担任“中国法制史”的讲席。此外，他在东京大学、名古屋大学、大阪大学、九州大学、福冈大学和大阪市立大学等校也讲授过同一课程。本书就是作者在长达数十年教学研究生涯中独立完成的中国法制史讲义。作者曾经说过，讲课时不使用讲义、在退休之际才出版讲义是日本法学部流传下来的一种令人费解的传统。恪守了这一传统的作者认为，作为一名法学部的教员，其首要任务应该是在授课时就自己涉及的学术领域提出自身的理解，而这一理解必须是成体系的。法学部教员基本上都感受到这种“体系”所带来的无声且无形的压力，即便是讲授实定法(positive law)、如民法和刑法的教员也无一不在努力创立自身的学术体系，努力在授课中体现出自己对该法的理解。

从史学、特别是中国史学的传统来说，最能全面反映学者自身学术思想和体系的、最理想的作品应该是一部独立著作的通史，即司马迁所说的“通古今之变，成一家之言”。这一点，在日本的中国法制史研究领域中也是有前例可循的。1904年，毕业于东京帝国大学文科大学汉学科史部、日后参加过《清国行政法》编纂工作的浅井虎夫出版了《支那法制史》。该书上起号称唐虞三代的尧舜夏殷周，历述汉、唐、宋、明的法制，最后将当时尚存的清代法制作为附录略加叙述。冠以“法制史”书名的该书实际上是一部典章制度史的著作，主要内容仅限于对历代国家制度的概述，疏于对法与社会的分析。有鉴于此，仁井田陞在1952年出版了《中国法制史》。该书涉及了国家制度、村落和行会等，在刑法之外，包括了家族法、土地法和商贸法等方面的内容。本书作者寺田浩明曾说，自从仁井田陞《中国法制史》问世之后，日本学界没有出现过同类和同等规模的著作，因此他本人在写作本书时就致力于阐明自仁井田陞以来学界对中国法制史研究的最新认识。我个人认为，仁井田陞的研究代表了日本学界20世纪中叶，尤其是受到中国社会巨变影响之后的研究水平。相比之下，寺田浩明的研究则包括了20世纪末以来、日本学界在中国法制史研究中取得的最新成果。

（仁井田陞教授及其《中国法制史》中译本）

众所周知，如果除去对中国律令的吸收移植，日本的中国法制史研究可以回溯到江户时代。荻生徂徕兄弟对明律和清代国家制度的研究就是那一时期的代表。近代以后，由于西洋近代法的影响，日本的中国法制史研究取得了很多令人瞩目的成果。笔者在本文中除寺田浩明著作之外，仅提到了仁井田陞的《中国法制史》。笔者如此处理的原因在于，仁井田陞和寺田浩明固然吸收了前辈和同时代海内外学者的研究成果，但他们在执笔时、或者在讲授时是以填补学界的空白为己任的。具体说来就是，仁井田陞曾说，有感于中国法制史的研究水平远远低于同期的日本法制史和西洋法制史，故立志撰写一部名符其实的中国法制史概论。寺田浩明也明言执笔的目的之一是旨在揭示自仁井田陞以来，学界对传统中国法秩序的新认识。

本人对法制史研究属于门外汉，在友人的鼓励之下，不揣冒昧，仅就寺田浩明新著中有关传统中国社会特质的部分略作介绍与评论，更多的还是阅读后的感想。以下首先从该书预设的课题和章节的安排谈起。

一 —————————————————————————————————

寺田浩明为自己设定的第一个课题是揭示清代法秩序的实际状态。这也就是说，这部名为《中国法制史》的著作实际上是一部“清代法制史”。这种看似矛盾的作法实际上蕴含着作者对人类、对不同文明之间法秩序问题的思考。在此基础上，作者为自己设定了第二个课题，这就是思考“法”在西方以外的传统社会中作为一种社会现象是如何存在、它具有何种功能、该功能是如何发挥的问题，由此探寻一个不同于西方的法秩序模式。

作者如此设置课题是基于对以下史实的思考：西方世界是在17至18世纪的绝对君主制时代方才最终克服了封建割据，在统一的国家权力之下诞生了国内的统一市场，在此市场之下出现了土地买卖和契约关系，这些最终促成了一个法秩序空间的形成。相比之下，在东方世界的中国，专制君主统治的大一统国家的形成至少可以上溯到公元前3世纪秦始皇统治时期，而民间土地的自由买卖的确立至迟不晚于10世纪的宋代。作者注意到水林彪关于“法制文明化”的见解，即法制文明化的标志是从封建领主制向统一的国家权力的转化。根据这一标志，西方世界的社会大变革完成于17至18世纪，而中国则在公元前3世纪到公元后10世纪之间完成了这一变革，实现了水林彪所说的法制文明化。不过，本书作者的思考并没有就此止步，进而观察了如下事实，即西方世界的法制文明化最终导致了带有浓厚西方特色的近代法秩序的确立，而中国的法制文明化却没有（至少是还没有）将自己的体系推向世界，没有形成一个带有自身烙印的近代法秩序。所以，中国从19世纪开始，直至21世纪的今天都在努力地移植起源于西方世界的近代法制度。问题的关键在于，在完成了水林彪所说的法制文明化之后，中国人对随之出现的各种课题是如何思考、如何对应的。换句话说，中国在完成了法制文明化之后并没有停止思考和摸索，在中国人特有的思维方式之下，通过实践逐渐形成了具有独自特色的法秩序；这一法秩序与近代前夜传统中国社会的相对稳定有着密切的关系。应该说，作者的课题设置就是源于这种思考。至于作者选取清代作为认识中国法制史突破口的作法，应该是受到恩师――滋贺秀三先生的影响，但更重要的是，作者是将清代法制作为近代以前之传统中国法秩序的完成形态，在此基础上与西方世界的法秩序进行比较研究的。

我们由课题的设置可以看出，作者笔下的“中国法制史”并不是一个仅仅限于“中国”这一政治文化背景中的“法制史”，而是在与西方前近代法制史和近代法制史对比的过程中存在的另一个法秩序发展至完成形态的历史。从这个角度看，作者的这一著作与仁井田陞的同名著作之间有着明显的区别。仁井田陞的《中国法制史》是他自1948年起在东京大学法学部主讲“东洋法制史”时使用的教科书。与在退休前才出版讲义的本书作者不同，仁井田陞之书首次出版于主讲4年之后的1952年，以后又经过几次增补，最后一次增补是在退休前两年的1963年。仁井田陞作为日本中国法制史学的开拓者，他写作该书的目的（亦即讲授东洋法制史的目的）就是为了通过与日本和西方的对比，研究中国社会曾经面对何种课题，中国人是通过何种方法解决或正在解决所面对的课题。以增订版的仁井田陞《中国法制史》为例，我们可以看出该书叙述范围至少可以上溯到战国时期的李悝，下限一直延续到人民公社化后的1960年代初期，这是一部旨在涵括从古代中国到现代中国的法制史著作。相比之下，寺田浩明的《中国法制史》则是以清代法制为原点俯瞰传统中国法秩序的著作。

翻开寺田浩明的《中国法制史》，我们可以发现，该书在全书章节安排上与仁井田陞的《中国法制史》有着明显的不同。请看以下表格。

序号	仁井田陞《中国法制史(增订版)》岩波书店，1974	寺田浩明《中国法制史》 东京大学出版会，2018	附：石冈浩等 《来自史料的中国法史》 法律文化社，2012
1	第1章：绪言	序章：传统中国的法秩序	第0讲：本书的课题
2	第2章：序说－－东洋的社会与规范意识	第1章：人与家	第1部：法与刑罚 第1讲：律令法体系的形成（周至隋）
3	第3章：法典编纂	第2章：宗	第2讲：律令法体系的变化（唐至清）
4	第4章：刑法	第3章：家业与财产	第3讲：五刑刑罚体系的形成（周至隋）
5	第5章：审判	第4章：秩序·纷争·诉讼	第4讲：五刑刑罚体系的变化（唐至清）
6	第6章：调停和解	第5章：听讼――审判与判决的社会基础	第2部：法与审判 第5讲：审判的构造
7	第7章：身份制度――尤其是奴隶	第6章：断罪――对犯罪的处罚与判决的统一	第6讲：审判的程序
8	第8章：“封建”与封建制度	第7章：法·权力·社会	第7讲：拷问的必要性
9	第9章：城市与行会	第8章：传统中国法与近代法	第8讲：法官如何处理纠纷
10	第10章：人法	终章：法的言说――跨越不同文明	第9讲：误判的纠正
11	第11章：户籍制度		第10讲：法与道德的关系
12	第12章：宗族法与亲族法		第3部：刑事法 第11讲：犯罪与刑罚
13	第13章：家族法		第12讲：老年犯、少年犯和残障犯人
14	第14章：土地法		第13讲：自首
15	第15章：商法		第14讲：正当防卫
16	补1章：村落法		第15讲：犯罪集团
17	补2章：占有及其保护		第16讲：杀人的类别
18	补3章：土地改革法的确立与发展		第4部：家族法 第17讲：婚姻
19	补4章：新婚姻法的确立与发展		第18讲：离婚与再婚
20			第19讲：财产继承
21			第20讲：嗣子与养子

由此可见，仁井田陞的著作基本是以某一类法为纲展开叙述的，寺田浩明的新著则是以社会构成为纲，在叙述社会基本单元、社会组织构成的基础上，说明社会成员的社会活动，同时叙述相关的家族法、财产法和刑法等。这就是说，仁井田陞是以近代法为中心的法意识和法结构观察传统中国社会的法秩序，而寺田浩明则以近代法为基础，在注重“尽可能地按照当事者的思维途径”的基础上展开叙述。

通观上述3部教科书的章节构成，我们可以看到一个共同点，那就是这些著作比较注重从法学、法体系的角度观察传统中国法制的特征与变化。相比之下，近年国内学者写作的中国法制史教科书在章节的构成方面相对偏重于史学传统，是按照历史时代进行通史性叙述的。兹举两例。

一

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寺田浩明为自己设定的第一个课题是揭示清代法秩序的实际状态。这也就是说，这部名为《中国法制史》的著作实际上是一部“清代法制史”。这种看似矛盾的作法实际上蕴含着作者对人类、对不同文明之间法秩序问题的思考。在此基础上，作者为自己设定了第二个课题，这就是思考“法”在西方以外的传统社会中作为一种社会现象是如何存在、它具有何种功能、该功能是如何发挥的问题，由此探寻一个不同于西方的法秩序模式。

作者如此设置课题是基于对以下史实的思考：西方世界是在17至18世纪的绝对君主制时代方才最终克服了封建割据，在统一的国家权力之下诞生了国内的统一市场，在此市场之下出现了土地买卖和契约关系，这些最终促成了一个法秩序空间的形成。相比之下，在东方世界的中国，专制君主统治的大一统国家的形成至少可以上溯到公元前3世纪秦始皇统治时期，而民间土地的自由买卖的确立至迟不晚于10世纪的宋代。作者注意到水林彪关于“法制文明化”的见解，即法制文明化的标志是从封建领主制向统一的国家权力的转化。根据这一标志，西方世界的社会大变革完成于17至18世纪，而中国则在公元前3世纪到公元后10世纪之间完成了这一变革，实现了水林彪所说的法制文明化。不过，本书作者的思考并没有就此止步，进而观察了如下事实，即西方世界的法制文明化最终导致了带有浓厚西方特色的近代法秩序的确立，而中国的法制文明化却没有（至少是还没有）将自己的体系推向世界，没有形成一个带有自身烙印的近代法秩序。所以，中国从19世纪开始，直至21世纪的今天都在努力地移植起源于西方世界的近代法制度。问题的关键在于，在完成了水林彪所说的法制文明化之后，中国人对随之出现的各种课题是如何思考、如何对应的。换句话说，中国在完成了法制文明化之后并没有停止思考和摸索，在中国人特有的思维方式之下，通过实践逐渐形成了具有独自特色的法秩序；这一法秩序与近代前夜传统中国社会的相对稳定有着密切的关系。应该说，作者的课题设置就是源于这种思考。至于作者选取清代作为认识中国法制史突破口的作法，应该是受到恩师――滋贺秀三先生的影响，但更重要的是，作者是将清代法制作为近代以前之传统中国法秩序的完成形态，在此基础上与西方世界的法秩序进行比较研究的。

我们由课题的设置可以看出，作者笔下的“中国法制史”并不是一个仅仅限于“中国”这一政治文化背景中的“法制史”，而是在与西方前近代法制史和近代法制史对比的过程中存在的另一个法秩序发展至完成形态的历史。从这个角度看，作者的这一著作与仁井田陞的同名著作之间有着明显的区别。仁井田陞的《中国法制史》是他自1948年起在东京大学法学部主讲“东洋法制史”时使用的教科书。与在退休前才出版讲义的本书作者不同，仁井田陞之书首次出版于主讲4年之后的1952年，以后又经过几次增补，最后一次增补是在退休前两年的1963年。仁井田陞作为日本中国法制史学的开拓者，他写作该书的目的（亦即讲授东洋法制史的目的）就是为了通过与日本和西方的对比，研究中国社会曾经面对何种课题，中国人是通过何种方法解决或正在解决所面对的课题。以增订版的仁井田陞《中国法制史》为例，我们可以看出该书叙述范围至少可以上溯到战国时期的李悝，下限一直延续到人民公社化后的1960年代初期，这是一部旨在涵括从古代中国到现代中国的法制史著作。相比之下，寺田浩明的《中国法制史》则是以清代法制为原点俯瞰传统中国法秩序的著作。

翻开寺田浩明的《中国法制史》，我们可以发现，该书在全书章节安排上与仁井田陞的《中国法制史》有着明显的不同。请看以下表格。

序号	仁井田陞《中国法制史(增订版)》岩波书店，1974	寺田浩明《中国法制史》 东京大学出版会，2018	附：石冈浩等 《来自史料的中国法史》 法律文化社，2012
1	第1章：绪言	序章：传统中国的法秩序	第0讲：本书的课题
2	第2章：序说－－东洋的社会与规范意识	第1章：人与家	第1部：法与刑罚 第1讲：律令法体系的形成（周至隋）
3	第3章：法典编纂	第2章：宗	第2讲：律令法体系的变化（唐至清）
4	第4章：刑法	第3章：家业与财产	第3讲：五刑刑罚体系的形成（周至隋）
5	第5章：审判	第4章：秩序·纷争·诉讼	第4讲：五刑刑罚体系的变化（唐至清）
6	第6章：调停和解	第5章：听讼――审判与判决的社会基础	第2部：法与审判 第5讲：审判的构造
7	第7章：身份制度――尤其是奴隶	第6章：断罪――对犯罪的处罚与判决的统一	第6讲：审判的程序
8	第8章：“封建”与封建制度	第7章：法·权力·社会	第7讲：拷问的必要性
9	第9章：城市与行会	第8章：传统中国法与近代法	第8讲：法官如何处理纠纷
10	第10章：人法	终章：法的言说――跨越不同文明	第9讲：误判的纠正
11	第11章：户籍制度		第10讲：法与道德的关系
12	第12章：宗族法与亲族法		第3部：刑事法 第11讲：犯罪与刑罚
13	第13章：家族法		第12讲：老年犯、少年犯和残障犯人
14	第14章：土地法		第13讲：自首
15	第15章：商法		第14讲：正当防卫
16	补1章：村落法		第15讲：犯罪集团
17	补2章：占有及其保护		第16讲：杀人的类别
18	补3章：土地改革法的确立与发展		第4部：家族法 第17讲：婚姻
19	补4章：新婚姻法的确立与发展		第18讲：离婚与再婚
20			第19讲：财产继承
21			第20讲：嗣子与养子

由此可见，仁井田陞的著作基本是以某一类法为纲展开叙述的，寺田浩明的新著则是以社会构成为纲，在叙述社会基本单元、社会组织构成的基础上，说明社会成员的社会活动，同时叙述相关的家族法、财产法和刑法等。这就是说，仁井田陞是以近代法为中心的法意识和法结构观察传统中国社会的法秩序，而寺田浩明则以近代法为基础，在注重“尽可能地按照当事者的思维途径”的基础上展开叙述。

通观上述3部教科书的章节构成，我们可以看到一个共同点，那就是这些著作比较注重从法学、法体系的角度观察传统中国法制的特征与变化。相比之下，近年国内学者写作的中国法制史教科书在章节的构成方面相对偏重于史学传统，是按照历史时代进行通史性叙述的。兹举两例。

序号	朱勇主编《中国法制史》 高等教育出版社，2017	叶孝信主编《中国法制史》 复旦大学出版社，2008
1	绪论	第1章：中国法律的起源和夏商时期的初步发展(约前21世纪-前11世纪)
2	第1章：中国法律的起源与特点	第2章：西周的法制(前11世纪-前771)
3	第2章：夏商法制	第3章：春秋战国的法制(前770-前221)
4	第3章：西法法制	第4章：秦国及秦朝的法制(前356-前206)
5	第4章：春秋战国时期的法制	第5章：两汉的法制(前206-220)
6	第5章：秦朝法制	第6章：三国两晋南北朝的法制(220-581)
7	第6章：汉朝法制	第7章：隋唐五代的法制(581-960)
8	第7章：魏晋南北朝时期的法制	第8章：两宋的法制(960-1279)
9	第8章：隋唐法制	第9章：辽、金、西夏、元朝的法制(916-1368)
10	第9章：宋朝法制	第10章：明朝的法制(1368-1644)
11	第10章：辽夏金元法制	第11章：清朝的法制(1644-1911)
12	第11章：明朝法制	第12章：中华民国的法制(1912-1949)
13	第12章：清朝法制	第13章：中国共产党领导下的革命根据地法制(1927-1949)
14	第13章：清末法制改革	后记
15	第14章：民国前期（1912-1927）的法制
16	第15章：民国后期（1928-1949）的法制
17	第16章：新民主主义革命时期民主政权法制
18	第17章：中华人民共和国法制的发展与挫折（1949-1976）
19	第18章：中国特色社会主义法律体系的形成（1976-2010）
20	第19章：香港澳门特别行政区法制
21	后记

当然，这种比较或许没有意义，甚至是徒劳的。从大的环境来说，对于身处海外的法制史学者来说，对于某对象国法制史的了解和讲授自然会受到许多主客观因素的制约，至少没有必要如同所在国法制史一般予以详尽细述，甚至无须按照对象国历史王朝的年代顺序安排著作的章节或授课计划。其次，由于教育制度等相关国家制度的不同，法制史教育在设置思路和教学内容安排方面自然会存在较多差异。与其他法学方面的课程一样，国内大学的法制史教育受国家教育部和司法部相关规定的上位制约，因此有必要也必须按照考试体系规定的要求讲授相关内容。而日本的国家司法考试基本上没有与法制史有关的内容，故担任此门课程的教员在决定讲授内容时有很大的自主选择空间。以笔者曾经服务过的日本某私立大学的法学部为例，作为本科生必修课的法制史课程仅有日本近代法制史，中国法制史则属于门可罗雀的任意选修课，听讲者人数只手可数。再者，由于教育制度的不同，国内大学多选择使用教育部或司法部等相关国家机构审定颁布的教材，而日本的大学中不存在所谓的部定教材。同时，我们从上述表格中可以看出，国内的中国法制史教材多是集体执笔的产物，书中的章节设置和选择章节名称时虽然互有出入，但在整体框架方面，基本上都遵循了《全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求》中“中国法制史教学基本要求”的规定。所以，尽管主编不同，出版社各异，章节设置却是大同小异。相比之下，仁井田陞和寺田浩明的《中国法制史》，都是以一人之力完成的著作，故在体系选择和章节设置上可以充分表现出个人的学术特点。当然，日本的这两部《中国法制史》在严格意义上与其说是“教科书”或“讲义”，不如说是代表了执笔者乃至学界研究水准的研究专著。我们透过这两部著作可以初步了解到以东京大学和京都大学为代表的日本学者在讲授中国法制史时的特点，了解到日本培养“研究型人才”的方法，也可以了解到有志于研究中国法制史的日本年轻一代是如何接触和学习中国法制史的。

读过仁井田陞著《中国法制史》的人都知道，这位日本中国法制史学的开创者是将中国法制史置于“权威主义”的框架之下进行理解和叙述的。他曾经指出：“如果不把握权威主义――中国社会内部秩序的主要支柱――的整体构造，就不能充分地理解中国社会”。正如寺田浩明指出的那样，仁井田陞在执笔时面对的是一个刚刚诞生的“新中国”，反映在他笔下的是作为其对立面的“旧中国”的“权威主义和专制主义”的法秩序。不过，在寺田浩明的著作中，我们几乎很少看到这种预设标准的价值判断。

寺田浩明在《中国法制史》中为了实现预设的目标（尽可能地重新构筑一个与西方接触之前的、传统中国的法秩序），将叙述和议论主要集中于家族法、土地法、身份法、审判制度和刑罚制度，并且事先声明不涉及清朝时代特有的历史要素（多民族统一国家之内的民族地域和民族法）。同时，对于其他包括仁井田陞的《中国法制史》在内的几部著作中都独立开立章节进行叙述的法典编纂问题，寺田浩明只是在本书的相关章节中分别叙述。此外，该书日文标题为“中国法制史”，英文标题作China’sTraditional Legal Order。其英文标题就显示了该书的独特之处：作者将主要的注意力放在中国传统社会中存在的法秩序之上。

如同本书的章节安排所示，寺田浩明依次讨论了个人与家庭、土地所有和雇佣关系、社会关系的构成、民事刑事审判的形态、法典和判例的作用、契约社会的性质等问题。在讨论的过程中，作者“尽可能地按照当事者的思维途径，对他们昔日使用过的日常概念进行分析”。在此基础上，作者说明了“公论型秩序”是传统中国法秩序的特点，认为这一特点明显不同于西方世界的“规则性秩序”，并且认为应该更加关注传统中国法秩序在世界法史的地位，以及为今后人类法史提供的可能性。

但是，应该说明的是，在日本的大学课堂中的中国法制史教学的实践中，如果要有效使用上述仁井田陞、寺田浩明和石冈浩的教科书（伍案：前两者如上所述，实际上应该被称为研究专著），教员本人和学生需要有相当一番刻苦的功夫。

以本书为例，由于将叙述的侧重点置于以清代法制为代表的传统中国法秩序之上，故基本上没有关于法制发展变化的通史性叙述。这实际上是日本的中国法制史教育中的一个久待解决的课题。滋贺秀三本人早年在东京大学法学部任教期间，与其他教员一起为法学部一年级学生讲授“法史学”，其中由他担任的“中国的法学”仅有1个课时，令他感到在质与量方面去日本法制史和西洋法制史甚远。而且，从学习对象的情况来看，即便将学习对象定位于大学3年级以上学生，但是由于学生、尤其是法学部学生对包括中国史在内的历史知识的了解有限，影响了对教员讲授内容的吸收和理解。有鉴于此，在水林彪的主持之下，日本学术会议法学委员会所属“法史学·历史法社会学分科会”于2008年进行了一项问卷调查，寺田浩明本人也是这一分科会的成员。该调查的目的之一是了解法学部1年级学生掌握历史知识的程度。问卷共有30个问题，其中世界史20问，日本史10问，难易程度以高中历史教科书为准。鉴于高中历史教学中东洋史部分涉及法学基础知识者不多，故世界史问题完全是西洋史的问题，例如雅典的民主制度、中世纪的宗教改革、美国的独立宣言、法国大革命、魏玛共和国宪法等等。调查的对象是4所国立大学和8所私立大学。结果发现，包括所谓的研究型大学在内，法学部1年级新生的历史知识、尤其是对近代以前世界历史的缺乏了解，所以很多学生是在不具备通史知识的情况下开始学习法制史的。以西洋史为例，关于神圣罗马帝国奠基人查理曼大帝、《罗马民法大全》、法国大革命的年代、1917年俄国革命的平均正答率都在50%以下，个别大学甚至只有令人无语的4%。由于这一问卷中几乎完全不涉及中国历史，故难以知晓法学部1年级学生掌握的中国史知识。根据这一调查结果，该分科会建议在全国各大学为法学部1年级学生开设法史学的入门科目，同时建议改善高中的历史教育和大学入学考试。这一建议已经过去了将近10年，个别大学已经开展了一些尝试，至于整体的情况尚有待新的调查。但有一点可以肯定的是，日本的法学部通常将中国法制史或东洋法制史安排在大3或大4学年，而从法学部教学安排的特点来说，又很难保证在大3或大4学年选修该课的学生在大1或大2学年能够在每学期15课时的时间内有系统地学习关于法制史、至少也是某对象国例如中国的通史性知识。在这种情况下，如果要有效地使用类似寺田浩明《中国法制史》那样的教科书、或者理解如此内容的课程，对于教师和学生都具有一定的难度，势必需要下一番刻苦的功夫。实际上，日本的学者在中国法制史教学中已经和正在付出着极大的努力。所以，从这个角度来说，前文列举的几种国内中国法制史教科书在编辑方针上固然受制于教学大纲，但是可以为日后培养教学研究人员打下一定的通史基础。我认为，这一点与水林彪主持的上述委员会在提案中所追求的方向是一致的。

二

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在仁井田陞的《中国法制史》和其他的一些法制史著作中，传统中国社会中存在的纷争、冲突和诉讼几乎被视为当然存在的、无须说明它的前提。与此相比，寺田浩明《中国法制史》没有将诉讼发生的原因视为众所周知、不言自明的问题，而是用了全书将近50%的篇幅着重论述了在传统中国社会中诉讼产生的原因。这是本书的特点之一。

寺田浩明认为，与“股份有限公司”式的日本式家庭不同，传统中国作为社会成员生活基盘的家是同居共财的近亲者的集合体。父亲代表着家的意志，当父亲去世后，则由男性子嗣共同代表家的意志。家庭成员虽然负有同居共财的义务，但是分家可以切断这一义务。与日本的长子继承制不同，中国采取男性子嗣均分制。这样，原本较大的同居共财的集团就会变成一个个小的同居共财集团。寺田浩明在此基础上分析了“社会”是如何形成的问题。他认为，虽然20世纪前期在华北地区进行的中国农村调查已经证明中国并不存在所谓的村落共同体，但是这并不能理解为中国的农民在生产生活中没有某种形式的互助合作，也不能理解为活动空间的远近与这种互助合作没有关联。寺田浩明在此基础上认为，有必要考虑中国农民的活动空间，以及在该空间中存在着何种社会关系的问题。

在活动空间方面，寺田浩明主要沿用施坚雅的理论，认为标准市场圈就是普通农民的生活圈。在社会结合方面，寺田浩明认为，由于不存在乡村共同体，故各家庭根据自身的需要，在上述生活圈之内自己构筑了多种多样的社会关系。其中之一是着眼于经济目的的组织，如办五会、青苗会、谢会、请会、猪会和庙会等等。寺田浩明将这种关系称之为“临时拼凑型”。他认为，各个家庭根据自身在某一时期、某一特定方面的需要，与有同样需要的家庭之间通过短期契约形成了这种社会关系。在此之外，还有基于“同类”意识、即“分形同气”基础上的社会关系，他称之为“一体型”的社会关系。这种社会关系主要包括血缘关系组织（宗族）、地缘关系组织（同乡团体）、同业关系组织（行会），以及秘密结社。在这两类社会关系中，他将重视自身经济利益的前者称为“冷关系”，而将重视团体利益的后者称为“热关系”。

寺田浩明进一步认为，传统中国的社会关系很难持之以恒。因为，即便是在重视团体利益、享有同一血缘的宗族内部，同样存在着贫富的差别，能够维持这种“一体型”社会关系的终极方法依然是和“临时拼凑型”的社会关系一样，即以家庭为单位进行的互助。所以，这种“一体型”的社会关系虽然在理念上不同于旨在实现某一具体目标的“临时拼凑型”的社会关系，但是由于内部各个家庭的动向，“一体型”的社会关系在最终会变为以家庭（或个人）为中心的“临时拼凑型”的社会关系。为了尽可能地降低生活中的各种风险，中国人通常会选择均分家产的小家庭生活方式。现实中的社会就建立在这种彼此之间存在着生存竞争的无数小家庭之上。在这种社会中，最最基本的结合方式是“临时拼凑型”，但当出现了需要更有力的互助时，这些小家庭也会提出实现“一体型”社会关系的要求。但是，即便是实现的“一体型”的社会关系，也不会出现同居共财的情况。而且，“一体型”的社会关系也难以长久维系，一旦出现问题则回归到“临时拼凑型”的社会关系。寺田浩明在这里借用了汉语的“散沙”来形容传统中国社会的基本构造。

这样，寺田浩明将传统中国的社会关系分成两种基本类型，即“临时拼凑型”和“一体型”的社会关系，前者为主，后者为辅，并且这两种基本类型之间并非不可逾越。我认为，寺田浩明的这种分析是为了说明存在竞争、发生利益纠纷、进而导致产生诉讼的社会关系基础。实际上，在这两种基本类型之下还存在着更深层的社会关系形态，而且这两种基本类型之所以可以互相转换，是因为它们彼此之间就是并存的。这应该就是费孝通提出的“差序格局”。

（费孝通先生）

费孝通指出，西方的社会关系属于一种“团体社会”，即家庭界限分明，由若干人组成的团体也是界限分明的。相比之下，传统中国社会中“家”的概念是“因时因地可伸缩的，大到数不清，真是天下可成一家”。在这样的社会中，人与人的关系不是“一捆一捆扎清楚的柴”，“而是好象把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的”。根据费孝通的理解，这种差序格局首先存在于血缘关系、即“我们社会中最重要的亲属关系”之中。他以兄弟关系为例，指出兄弟二人虽然同属一个大家庭，有相同的父母，但是他们同时也有自己的小家庭，有自己的妻子儿女。所以，亲属关系的网络是以无数个“己”为中心的次一级网络的集合体，亦即无数个以“己”为中心的社会关系的同心圆。由此反观寺田浩明的说法，“临时拼凑型”和“一体型”的社会关系实际上就是以“己”为中心的、由多个既彼此分立、又相互关联的社会组织构成的。

在地缘关系方面也是如此。费孝通指出，“在传统结构中，每一家以自己的地位做中心，周围划出一个圈子，……可是这不是一个固定的团体，而是一个范围。范围的大小也要依着中心的势力厚薄而定。……中国传统结构中的差序格局具有这种伸缩能力。在乡下，家庭可以很小，而一到有钱的地主和官僚阶层，可以大到象个小国。中国人也特别对世态炎凉有感触，正因为这富于伸缩的社会圈子会因中心势力的变化而大小。”

在费孝通看来，构成这种富于伸缩性的差序格局的核心是“己”的概念。这一概念是自我主义，与有着权利界定的个人主义不同，所有的价值都是以“己”作为中心的。费孝通就此总结说，“在差序格局中，社会关系是逐渐从一个一个人推出去的，是私人关系的增加，社会范围是一根根私人联系所构成的网络，因之，我们传统社会里所有的社会道德也只在私人联系中发生意义”。因此，差序格局是传统中国的社会关系的基础结构，而寺田浩明所指出的“临时拼凑型”和“一体型”的社会关系实际可以视为这一基础结构的表现形态。

我个人认为，寺田浩明对家庭是社会关系核心问题的看法在一定程度上受到了费孝通的影响。费孝通根据在开弦弓村的调查指出，社会关系源自个人，是私人关系的增加。他说：“农村中的基本社会群体就是家，一个扩大的家庭。这个群体的成员占有共同的财产，有共同的收支预算（伍案：寺田浩明称之为，每家只有一个钱包）。……村中更大的社会群体是由若干家根据多种不同目的和亲属、地域等关系组成的。由个人成员组成的社团很少而且占次要位置”。由此可见，费孝通认为家庭是社会关系的核心。寺田浩明数次引述了费孝通的观点，即农民生活在家庭这一细胞之中，但细胞彼此之间不存在有力的纽带。他认为，兄弟之间的利己主义虽然增加了同居共财的困难，但是并不能直接导致以个人为单位的利己主义。因此，中国的利己主义就其本质来说是以家庭为单位的利己主义。

三

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在论及社会秩序的时候，寺田浩明注意到引起纷争的重要原因之一是“赤裸裸的利益主张的横溢”。他认为，就传统社会的法秩序、尤其是民事法秩序而言，通常将具有一定的规范性的规则视为“法”，将赋予各个不同主体的地位视为“权利”。在这个意义上，传统中国社会中的同居共财、家产均分、土地交易时的“管业”、“绝卖”和“典卖”都可以归入“法”的范畴。既然有“法”，同时也会伴随着“权利”。虽然这些法与权利在国家成文法典中并无系统的规定，但当时的社会成员对此有着共同的认识，并且还能通过国家的审判得到实现。同样，国家也通过自身的司法实践在事实上认可这些法与权利。寺田浩明通过阅读档案史料，发现有些人、甚至是那些在通常被认为属于弱势群体的佃户们在社会生活中乃至法庭之上，都能对既存权利构造提出公开挑战，同时堂而皇之地主张自身应该享有的利益。寺田浩明在这里引用了《湖南省例成案》中一段很有意思的史料，说明田主即便将佃户告至官衙也不一定有维权胜诉的把握。

佃户中有一种“游惰之农”，居然将田主的土地“卖与别主，而自己仍即认为佃户”。面对这种情况，享有正当“权利“的田主往往会将佃户告至官府，但“一经涉讼，未免有守候之盘费与往返之耽延，计所欠之租即时如数追还，尚然得不偿失。况告官未必即追，追而未必全还乎。是以田主只得哑忍，而恶佃且以为无如彼何”。可见，从诉讼成本的角度考虑，即便是享有正当”权利“的田主也往往是忍气吞声，不能如愿以偿。

当田主因不满“旧佃”屡屡欠租而另招“新佃”时，“旧佃”对“新佃”百般骚扰，致使“新佃”不得不放弃佃种，而田主之田几乎成了佃户的“世业”。“亦有田主不甘，另招别人耕种，而旧佃虎踞鸠占，刁恶多端。或将老病之父母放死图赖，或将撒泼之妇女辱骂上门，或称价顶之世业，横索陋规，或称肘腋之良田，谁敢接种。于是新佃畏不敢接，情愿裹足而退，而此田竟为佃户之世业，永无还租之日矣”。

寺田浩明在此基础上认为，首先，佃户一方有实施对抗手段的事实上的可能。除了史料中开列的种种手段之外，还可以采取其他低成本的破坏活动，如利用夜晚破堰放水、践踏青苗，或着干脆纵使老幼妇孺肆意偷盗等。关键在于，这些低成本破坏活动不仅防不胜防，而且难以下重手根治。其次，在此基础上，最终导致无人敢出面承租，甚至告至官衙也不一定可以满足田主的诉求，结果造成旧佃继续占有土地的既成事实。也就是说，佃户主张的“权利”在最终得到了认可。我们知道，佃户的这种行为实际上就是史料中屡见不鲜的“图赖”的一种。寺田浩明认为，图赖在传统中国之所以有存在的空间，原因之一就是钻了国家法律制度的空子，具体说来就是利用了《大清律例·刑律·人命》之“威逼人致死”条的规定。该条云：“凡因事（户婚田土钱债之类）威逼人致（自尽）死者（审犯人必有可畏之威），杖一百。……并追埋葬银一十两（给付死者之家）。”他指出，一旦触动上述法条，对于被认为是“威逼人致死”者来说，在当时的司法审判制度和审理环境之下，姑且不论最终能否胜诉，他首先必将承受着巨大的经济压力。有鉴于此，当图赖者以死相逼的时候，花钱买平安就成了相对明智的选择之一。正因如此，有恃无恐的图赖作为弱者谋求经济利益的一种屡试不爽的手段，形成一股股屡禁不止的“刁风”。

这种在通常认识上属于社会“弱者”的人们，为追求自身利益而利用国家法律制度的现象，在传统中国可以说具有一定的普遍性。夫马进曾经指出，在无冤理念的基础上，传统中国的诉讼制度中有禁止“告状不受理”的规定，并且允许上诉。这些规定的初衷应该是为了实现“天下无冤民”、即理想中的无讼社会。但始料不及的却是国家的这种统治理念为国家自身制造出许多棘手的问题。其结果是，无冤的理念“不仅仅是作为一种话语而被付诸实践之时，有时不仅不能达到无讼的结果，反而会激发诉讼的产生”。徐忠明透过对明代天启年间南直隶徽州府休宁县潘氏家族辑录的词讼稿――《不平鸣稿》的分析后认为，“以往学者每每指责传统中国社会的小民百姓乃是一群氓民，不仅愚昧软弱，而且毫无法律意识”，但是实际情况却并非如此。通过诉讼文书，不仅可以看到民间百姓中有着高超的诉讼智慧和策略，更能看出民众中存在着强烈的诉讼热情和勇气。

寺田浩明在此基础上进一步指出，“弱者”之所以如此积极地利用国家法律制度追求自身的经济利益，是因为国家法律中有保护弱者的理念。这种理念的出现在很大程度上源于家产均分导致社会中长期存在着下降压力。呈现在眼前的贫苦家庭的生活惨景，很可能就是自家日后的真实写照。正所谓“我只道铁富贵一生注定，又谁知人生数顷刻分明”，每个社会成员都必须时刻面对来自方方面面的挑战。与“朝为田舍郎，暮登天子堂”的千载乃至万载难得一遇的机缘相比，“金满箱，银满箱，转眼乞丐人皆谤”的可能性要来得更大。岸本美绪曾经借用前人的研究，用“水淹至颈”形象地比喻传统中国社会的生存压力。在充满如此压力的社会中，人们对于强者过度地压迫弱者，以及机械地照搬财产法规的作法往往会表示疑问。日常生活中所谓“得理让人”、“切莫逼人太甚”等俗谚说的就是这个道理。在这里，基于财产法的“权利”与基于社会情理的“生存权”发生了碰撞。强者固然可以根据契约或分家阄书主张自家对于“管业”的权利，弱者则以自家生存为由反对田主退佃或向后佃要求一定的经济补偿。即便是强者也不能肆无忌惮地为所欲为，哪怕是社会的弱者也可以找到申诉的机会。由于国家制度中对上述“权利”与“生存权”没有明确的界定，故强弱双方在考虑到最后可能达成的妥协时，往往会在事先提出一些过分的要求。这种过分要求的总和甚至会超出现有资源的总量，最终形成一种“拥挤电车”一般的社会现象。

寺田浩明认为，在这样的社会中，也存在着固有的秩序。每个社会成员在追求自身经济利益、进行交涉的过程中，当各方彼此之间都考虑到周围的反应以及自己一方可能忍受的外来压力，并作出某种程度的忍让时，便会形成一种可被称之为“互相充足关系”的秩序，彼此之间的关系出现暂时性的平衡状态。但是，问题在于这一交涉过程充满了彼此之间的利益冲突，不可能是一帆风顺的。这种冲突最初有可能是无言的，以后会逐步发展到争吵乃至诉诸暴力。当彼此之间无法自行达成妥协的时候，打官司便成为可供选择的手段之一。

寺田浩明指出，对于打官司，官府一方面基于“无讼”的理念对诉讼持否定意见，通过种种手段要求减少诉讼，但是另一方面出于对现实生活中“民生有欲，不能无讼”的认识，对诉讼本身又表示出一定程度的同情。他认为，如果将前者视为持续追寻的终极目标，而将后者视为现实性的选择，则官府的这种既否定又同情的态度其实并无矛盾。这就是说，“无讼”与“听讼”实际上是目的与手段之分。汪辉祖认为，“治以亲民为要”，而“亲民在听讼”，教化民众“非止条告号令具文而己，有其实焉。其在听讼乎？使两造皆明义理，安得有讼？讼之起，必有一闇于事者持之，不得不受成于官，官为明白剖析，是非判，意气平矣”。

寺田浩明的这一研究涉及到传统中国的国家与社会的关系，具体说来就是国家对各社会成员负有何种责任，各社会成员如何看待国家和向国家提出自身诉求的问题。到目前为止的中国法制史、社会史和制度史等领域的研究已经证明，传统中国的国家始终力图将自身的统治深入到社会的基层，深入到普通百姓的炕头灶边。居住在远离县城的某户人家即便是丢失一件破旧衣衫，只要事主告到衙门，知县便有责任在规定的时间之内破案，否则便会根据《处分则例》等受到相应的处罚。可见，虽然基层政权仅设置到州县一级，但是并不等于它们所代表的皇权未能伸延至州县城之外的乡村庄屯。浩如烟海的诉讼档案告诉我们，居住于乡村庄屯的人们都承认（至少也是默认）皇帝＝国家的权威，期待着它能为自己排忧解难，甚至利用该权威满足自己的目的。当庶民们认为有需要的时候，甚至可以不远万里前往京城，通过京控和告御狀的形式直接向国家最高统治者倾诉自身的“冤屈”。另一方面，国家也借用各种手段直接向人民灌输统治的理念和规则。从朱元璋的“六谕”到康熙皇帝的“圣谕”和雍正皇帝的“圣谕广训”，再到不胜枚举的、包括了文言、白话和方言在内的各种诠释性的宣讲读物，均是国家试图透过乡约保甲等社会组织直接教化人民的具体体现。由此可见，国家希望自身的统治延伸到社会的底边，并为此作出了相应的努力。普通社会成员也希望在家门之内感受到浩荡的皇恩。所谓“清官难断家务事”并非是停留于口头的谚语。宗族内乃至家庭内部的纠纷常常被诉至公堂本身就说明了，虽然家务事“难断”，但是当事者还是寄希望于“清官”。普通百姓总是将国家权威视为和平解决纠纷的终极选项，故国家有必要满足他们的要求。这就是汪辉祖所说的，为了实现“两造皆明义理，安得有讼”的愿景，就必须“听讼”。

四

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（滋贺秀三教授）

滋贺秀三将“听讼”定义为处理户婚田土细事的州县自理案件。负责审理的官员在听讼时的判断指针就是滋贺秀三曾经指出的国法、天理、人情。与具有实定的、人为的属性的国法不同，天理和人情的属性是非实定的和自然的。尤其是后两者，它们虽然是“深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但它却引导着听讼者的判断”。在这个意义上，滋贺秀三将听讼的过程解释为，根据“常识性的正义公平感觉”――“情理”――“通融无碍地寻求具体妥当的解决”。这一点既是官僚的职责所在（滋贺秀三称其为“职分”），更是国家对社会的责任。在这种职责所在和源自责任的要求之下，由地方官进行的听讼实际上是一种“靠说服当事者来平息纷争的程序”。滋贺秀三将这种程序称作“教谕式的调解”。值得注意的是，与生活在近代法秩序之下我们不同，传统中国的听讼之后只有在当事者提交了“遵依结状”的情况下，该“教谕式的调解”的程序方告一段落。这就是“裁决之公平性的保障只在于当事人同意接受解决才能终结案件的程序结构之中”。实际上，情理不仅引导着听讼者的判断，也引导着当事者的思维和实践。由于情理是因人、因事、因时、因地而异的，故当事者的思维不会随着“遵依结状”而终结，在实践上也会表现出来，即“当事者虽然一时呈交了遵依结状，却又制造口实将争议重新提出以期变更裁定的情况也屡屡出现”。用寺田浩明的话说就是，最理想的状态是通过听讼得出某种“公论”，使两造达到“同心”的状态。但在以家庭为单位的利己主义的作用之下，即便达成了“同心”，也往往难以维持长久。在这种情况下，现实的作法是求得两造之间的另外一种“公论”，即“一时的齐心”，或曰短期的妥协。当然，这种“一时的齐心”因当事方的原因很容易被打破，于是又要进入下一轮听讼。滋贺秀三从制度论的角度出发，认为这种“当事者只要想争执就一直可以争下去”的情况表明在传统中国民事法领域内的裁决不具有确定力，无论是裁决者本人还是两造，对裁决本身有可能发生变化这一点都是心知肚明的。

寺田浩明同样从制度论的角度出发，指出这种裁决者的裁决必须得到当事者的一定的同意方能生效的作法在制度上是不安定的。而且，所有的裁决本身都是基于个别主义的原则，不具有普遍适用性。在此基础上，寺田浩明进一步发展了滋贺秀三的观点。滋贺秀三指出在传统中国的民事法领域中“并不存在习惯法逐渐获得实定性的机制”，虽然他本人并不否定在传统中国也存在着“正义的观念”，但他所举出的“正义”的事例仅仅是“自我修养，进而靠世人的评判和后世史家的笔下评价来决定”。相比之下，寺田浩明指出，在听讼的过程中，当事者感到不满时可以随时提起上控，将问题拿到更广阔的场合的作法固然显现了制度自身具有不安定性，更重要的是这种不安定的制度却为实现公正的裁决提供了保证。由复数的衙门和官僚构成的听讼体系之中曾经存在着制度――争讼处理机制――上的不安定，而这种不安定的存在体现着传统中国特有的社会正义。他认为，这种社会正义有两个特点：其一是恰到好处地分配利益；其二该分配必须得到包括两造在内的相关人员的认可。寺田浩明对传统中国社会中实施公正裁决的保证和中国特有的社会正义所作的说明是十分重要的，这些与受到近代法影响之下的我们认为只有“以法律为准绳”、只有符合法律规定的判决才是公正的想法是完全不同的。

我认为，这是一个关于国家与社会互动，以及国家对社会实施有效治理的重要观点。这就是说，听讼制度的不安定保证着裁决的公正，为社会成员寻求他们心目中的公正和正义创造了条件。当然，这种条件的创造并不是国家在设计听讼制度和上控制度之时有意地作了如此安排，在很大程度形成于运用的实践过程之中。例如，律例中规定不得越诉，但是我们在档案中可以发现大量越诉的事实。这就是说，各级官员，甚至被拦舆告状的皇帝在实际听讼的过程中，并不是机械地照搬法条，而是酌情准理地进行判断。由此可见，如果我们换一个角度观察这种源于制度论观点上的“不安定性”，或许可以发现，这实际上是一种理念型的国制度在实践中酌情准理、亦即努力地适应着千变万化的各种社会情况。这种作法向广大社会成员发出了一个明确的讯息，即国家是“亲民”的。其具体表现形式就是，允许社会成员可以持续地根据他们的意愿寻找他们所追求的公正的裁决，直到他们认为满意为止。这也就是滋贺秀三说的，作为优秀的知州知县应该具有的态度是，不是固执于已经作出了裁决，而是不辞辛劳地反复听讼――倾听社会成员的声音。应该说，司法实践下的这种安排是符合当时大多数社会成员的要求的。

如果说滋贺秀三是从制度论的角度揭示了传统中国民事法领域中的裁决不具有确定性，而寺田浩明是在关注裁决在制度论上的不安定的同时，从社会的角度，或说从存在于社会中的诉讼的角度观察了这种看似不安定的制度究竟具有何种机能、且带来何种影响的问题。寺田浩明的这种视点为我们提供了一个思考国家是如何治理社会的问题的思路。

应该说，国家通过这种并无明文规定的、在实践中因事因时因地因人制宜灵活的听讼相对有效地保证了社会的稳定、调节了社会成员之间的相互关系。因此，这种听讼就是传统中国的国家向广大社会成员提供的重要的公共品之一。在寺田浩明笔下，体现了“亲民”的听讼并不是被动地应对诉讼，其本身是在官方主导之下实现某种社会正义的过程。也恰恰是因为这一点，期待着该种社会正义能够为自己排忧解难的社会成员方才萌生了向官方诉说自身冤屈的意愿，这也就是前文提到的居住于乡村庄屯的人们都承认（至少也是默认）皇帝＝国家的权威的原因所在。

这种旨在“亲民”的听讼在实践中之所以可以成为传统中国民事法的一个基本特征是与它的存在环境息息相关的。寺田浩明认为，传统中国社会的“公论型秩序”得以存在的前提是基于如下一种社会意识，即社会成员只要抛却“私心”和“私欲”，就可以实现“同心”或“齐心”。我认为，这种意识的产生和存在首先是基于传统中国社会的特质――乡土社会。费孝通说：“乡土社会的生活是富于地方性的。地方性是指他们活动范围有地域上的限制。在区域间接触少，生活隔离，各自保持着孤立的社会圈子。……这是一个‘熟悉’的社会，没有陌生人的社会”。这种乡土社会的结构就是前面介绍过的“差序格局”。在差序格局之下，伴随着观念上不具有实定性的“情理”，一切社会关系都是以同心圆的形式存在的。“在这种社会中，一切普遍的标准并不发生作用，一定要问清了，对象是谁，和自己是什么关系之后，才能决定拿出什么标准来。”可见差序格局本身必然会引起社会成员之间的纷争，但就民事法的领域来说，这些纷争在本质上是“熟人”之间的摩擦。考虑到两造今后依然会生活在同一个“熟悉”的社会之中，故在处理时应以求得“同心”或“齐心”为主，避免出现近代法之下胜负泾渭分明的情况。

寺田浩明就注意到了这一点，他引用了汪辉祖的一段著名论述，说明听讼的特点。这就是：“夫人命奸盗及棍徒肆横原非常有之事，一切口角争斗类皆户婚细故。两造非亲则故，非族则邻，情深累世，衅起一时，本无不解之仇。第摘其词中要害，酌理准情，剀切谕导，使弱者心平，强者气沮，自有亲邻调处。与其息于难理之后费入差房，何如晓于具状之初，谊全姻睦”。汪辉祖精准地说明了存在于传统中国社会――乡土社会――的纷争的性质，即“本无不解之仇”的熟人之间的纷争。对于这种性质的纷争，听讼的关键在于“酌理准情，剀切谕导，使弱者心平，强者气沮”，从而“谊全姻睦”。汪辉祖所云“谊全姻睦”的基础就是以同心圆形式存在的社会关系。所以，在“熟悉”的社会的成员之间有着实现“同心”或“齐心”的可能。透过听讼诱导社会成员归于“同心”或“齐心”，既是听讼的主要功能，也是国家对社会的重要义务和治理社会的主要方法。

我认为，寺田浩明的研究在这一点上推进了对中国传统社会治理问题的认识。我们一方面看到浩如烟海的诉讼档案，通过统计可以大略了解到每年将会发生多少案件，通过各种史料可以领略诉讼现场的勾心斗角和刀笔功夫。但是，另一方面，即以最后的王朝――清王朝而论，在该王朝统治中国大约270年间，固然出现过种种社会不安，除去末年的一段时间之外，清王朝始终维持着对国家的有效治理。应该说，这种治理在太平天国占领了清王朝的财赋之区的10余年间也未曾中断。当然，清王朝如何能够保持对国家的有效治理是一个非常相对复杂的问题。但是，如果清王朝统治时期不曾存在过寺田浩明所说的那种社会正义，制度上亦未能为社会成员寻求“公论”之下的公正与正义提供那怕是些许的可能，那么很可能早就在“予与女皆亡”的呐喊声中灰飞烟灭，不可能维持有效的统治，甚至不可能为继承了清朝的后人们留下如此广袤的疆域。

五

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在本书中，寺田浩明对精心选择的史料进行了详尽的分析和解剖。在此基础上，本书为读者展现了一个活生生、充满动感的传统中国社会。作者对传统中国社会特征的描述也别具一格。他认为，传统中国社会的各种纷争和诉讼发生在市场社会和契约社会的基础之上，将市场、契约和诉讼三者有机地联系在一起。

1990年，寺田浩明在整理和展望清代法制史研究时，针对研究领域问题写下过这样一段文字：“一个领域关系到皇帝和官吏们从事的审判活动具有什么性质、以及在皇帝官僚制度的内部成文法占有何种位置等问题；而另一个领域则越出了国家司法的范围，与整个帝制中国的法秩序具有什么样的性质、在旧中国的社会中所谓一般的社会规范又占有何种位置等更广泛或更深层次的问题相关。”如他本人所说，“第一个领域”的问题经过滋贺秀三和中村茂夫等人的努力已经得出了大致的答案，而他本人自写下这段文字以后的研究，始终围绕着上述“另一个领域”的问题，亦即传统中国社会的法秩序问题。这些问题是“涉及到旧中国的社会秩序通过什么样的规范形式而形成、形成的秩序又具有何种原理或特质等有关文明的根本层次问题”，也就是以清代为代表的传统中国社会特质的问题。本书就是寺田浩明本人通过长年的研究对这一问题给出的回答。

近百年以来，日本学界对传统中国，尤其是清代中国社会的特质展开过长期的研究。在不同的历史时期，研究的重点也不尽相同。例如，围绕着传统中国社会是否存在有共同体的问题，曾经爆发过著名的“平野――戒能论战”。但是，1980年代以后，随着明清时期公私文书的大量公开，日本学界在对传统中国、尤其是明清时代史研究方面逐渐失去了共同关心的问题，转而埋首于个别的实证问题研究，对传统中国社会特质问题的研究在一段时间内曾经有所减少。森正夫在1981年提出了作为方法论概念的“地域社会论”。根据其本人的说明，地域社会的定义是，“尽管彼此之间的关系包含着阶级的矛盾或差异，但为了从事广义上的再生产而面临共同现实问题的人们，置身于共同的社会秩序下，并在共同的领导者（领导者个人或领导集团）指导下结合起来而形成的地域性场境”。这一方法论概念的提出，推动了对明清时期的地方社会、宗族、移民等问题的研究。但是，森正夫所说的“共同的社会秩序”似乎作为一个不言自明的前提，很少有人通过研究去抽象地概括这一秩序的特征。进入21世纪以后，情况开始发生了一些变化。夫马进鉴于某些社会成员热衷于使用诉讼手段实现自身的要求，提出了“诉讼社会”的概念；近藤一成重视科举制度在中国社会中的重大作用，使用了“科举社会”的概念等。寺田浩明在其新著中关于传统中国社会特质的上述表述，也代表了日本中国学界对这一问题的最新思考。

费孝通认为，中国社会“从基层上看去”属于乡土社会。他列举了乡土社会的种种特征，如本文已经提到的差序格局、家族、无讼等概念，以及男女有别、礼治秩序、长老统治、名实分离等等。寺田浩明则通过市场、契约和诉讼的角度观察传统中国社会，说明了该社会中法治秩序的出现、形成和运作的问题，抽象地概括了乡土社会中存在的上述特征的性质。我期待寺田浩明的研究成果可以进一步推动对传统中国社会的研究，加深学界对传统中国社会的认识。

几十年来一直从事中国社会史研究的岸本美绪曾经指出，对于日本人来说，认识中国社会和研究中国社会史极具挑战性。因为在日本人看来，“中国的社会结合既松散又强力，中国人的行动方式在精于打算的同时又极为重视伦理，在各自为政的同时又有归属集体的倾向”。只不过岸本美绪反复说明日本学者的研究不仅仅是在探究传统中国社会的性质，而且直接关系到对传统日本社会性质的认识。由此反思作为身在此山中的中国学者，在关注实证问题的同时，我们也应该认真地思考，究竟应该如何通过浩如烟海的史料抽象地概括中国社会的特质。

本文原载于《中国古代法律文献研究》（第12辑），社会科学文献出版社2018年版，第626-650页，注释从略。推送版本可能与纸本有所不同，若需引用请以正式出版物为准。

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