黄琴唐译 | [日]寺田浩明：《传统中国法与近代法》
传统中国法与近代法
[日]寺田浩明著 黄琴唐译
（中为寺田浩明教授，左侧为本文译者黄琴唐，右侧为王文杰教授）
编辑部新按
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寺田浩明先生的《中国法制史》被更名为“清代传统法秩序”，最近由广西师范大学出版社推出汉译本。其所收第八章与本刊第12辑所载译本在内容上略有差异，以下分享本刊所载译本，以备读者参照。
以上，笔者带着与西方法进行比较的意识，将传统中国法秩序的形态，从人民到国家作了一次概观。不过，清末以降，中国与西方各国实际发生接触以后，固有法与外来法之间发生了冲突与融合，而此一过程，甚至在现代中国的内部仍然持续推进着。对此历史过程的详细厘清，原非本书的课题，惟就法形态的比较而言，可以说，这个冲突与融合的局面，反而才是理论性的关键所在，不能忽视略过。
不过，不能忘记的一个事实是，到这里为止，我们看到了许多有关传统中国法与传统西方法在理论上的对比，但固有法与外来法的冲突、融合过程，其实并不只是这些对比的单纯重现。因为，和中国固有法发生冲突与融合的时期，不在明、清，而是近现代，当时中国本身业已朝近代国民国家进行转变。而且，发生冲突与融合的对象，并非西方法的整个传统，而是近代法，即“规则型的法”的近代形态，而理所当然地，即使在西方，近代法也是到了近代以后才产生。亦即，除了目前为止所讨论的东西法传统的比较之外，东西方的法中都出现了“近代”这个新的主题。如果我们未就近代法的内涵进行一定程度的了解，那么，接下来的讨论势将寸步难行，又倘使没有弄清楚近代法与传统法的相对关系，则本书目前为止讨论的内容在现代所具有的意义，也将无法确定。因此，在本书的最后，虽然讨论的内容愈益超出了笔者的能力范围，但是，为了让本书的内容能够具备现代意义，笔者希望在必要的范围内，针对传统中国法、传统西方法和近代法的关连性，特别是它们在“法的形态”上有哪些异同，进行整理。
掺入了近代法而进行中西法的比较时，可能存在着各式各样的着眼点，但从本书的立场来看，最重要的课题，如同序章中也曾稍微触及的，乃是以下两种社会形态的异同：一是在一君万民的国家体制下所开展的、在世界史上异常早熟的传统中国契约社会；一是经过“从身份到契约”的历史性变化而产生的西方近代市民社会与契约社会。而为了进行两者的比较，当然，我们也必须将近代以前西方社会中存在的契约所呈现的形态，纳入视野之中。因此，本章主要想根据契约的形态，思考传统中国法、传统西方法与近代法三者之间的相互关系。
首先，在第一节中，拟将传统中国契约的形态与近代以前的西方契约形态进行比较，然后，整理近代法自近代以前的西方契约中产生的情形。而在第二节中，拟介绍此种近代法导入中国以后，在中国内部引发的变化，最后，思考在法的世界史上对于近代法导入中国的过程进行定位时，需要什么样的理论架构。
第一节 一般的人际关系与制度性的关系
（一）传统中国的契约
传统中国的契约裁判 传统中国的社会关系，大多通过契约成立。当然，进入裁判的纷争，也因此大多与契约有关，而当时的法庭，对于那些纷争不加区别地予以受理，并作出裁判。那么，在传统中国的裁判中，契约究竟被如何看待？首先，我们试着阅读下面三则史料，这些史料的来源，皆是清末的判语《三邑治略》。
卷五“讯黄汉清一案”
讯明。黄汉清之祖黄佩臣〔A〕，买陈映堂〔Y〕住宅一所，计价九百串文。验明印约纸张，确系咸丰十一年所立。而〔关于该处土地，有第三人〕刘宏逵之父〔X〕在日控称有当价贰百五十串文未赎〔卖主Y以该处土地作为抵押，向自己借款贰百五十串文〕。查验归约〔可能是类似抵押契约，以不移转占有的形式作成的金钱借贷担保契约〕，陈际文〔Y〕亲笔〔此为X所主张〕两张，字迹均不相符，显有情弊。断令刘宏逵〔X〕让去钱五十串，仰黄汉清〔A〕书立二百串票据交伊〔X〕抱告〔代理出庭之人〕收领外，陈启运〔Y〕系出卖房主，义送钱壹百串文〔给代其偿债的买主和黄汉清A〕，此房即归黄汉清自得。老约〔咸丰十一年的卖约〕发还，当约注销，具结〔遵依甘结状〕完案。此谕。
Y欲以900串文将其土地卖给A时，X介入其中，宣称自己对Y拥有250串文的债权，该处土地乃是该债权的担保。裁判官员调查X提出的证明字据后，谓字据有可疑之处，因此将250串文的债权折减为200串文，并实质上使卖方Y与买方A平均分摊这200串文，藉此让停滞中的买卖契约得以实现。
卷四“讯牟奇翠一案”
此案，牟奇翠〔A〕承买刘松魁〔Y〕田地，本无错误。因刘名著等〔C〕有祖坟在内，先经〔中人〕杨焕章〔B〕劝刘名贤〔X〕承买，而刘名贤〔X〕故意掯贱，致使刘松魁〔Y〕转卖牟姓〔A〕。始终错误即在刘名贤〔X〕一人。断令此地仍归刘姓户族刘银魁〔D〕接买，将牟姓〔A〕所出之税契中资各费，均归刘银魁户族〔D〕付给。杨焕章〔B〕另代牟奇翠〔A〕再买田地一分，以免轇轕。牟奇翠〔A〕此次所买之约，着原中杨焕章〔B〕送来缴销，仍同杨焕章〔B〕邀刘姓合族及牟奇翠〔A〕等到面书立约据，卖于刘银魁〔D〕名下以作护坟之田，嗣后亦不得再卖他姓。各具结完案。此谕。
Y欲将祖先坟茔所在的土地卖给外姓A，缔结了契约，随后X介入，主张同族先买权。对此，裁判官员认定，Y原本欲将土地买给同族的X，但因X仗恃其同族先买权，想要强以低价买进，致Y生厌，将土地买给了A。惟裁判官员又认为，坟茔之地仍以同族买进为宜，故令Y将土地另外卖给同族的D。但在同时，考虑到善意第三人A的情况值得同情，因此命中人B为其寻找替代土地，缔结买卖契约。在此，与其说法庭是实现既存契约的地方，不如说它成为了斡旋新的卖买契约之处。
卷四“讯曾成意一案”
讯明此案，曾成意从前归倂刘传福老当，有二百四十串字据，钱尚未付。验明属实。而邓永潮等所取〔以担保欠款为词而强取？〕榖子，据邓永川等供有十馀石，据曾宪藻供有三十馀石。经本县裁夺作为二十石，照二十四年以前市价每石作钱七串，合共一百四十串。外有邓永潮佃曾成意房屋一所，尚欠二十串佃钱未付。两项作抵〔作前述二百四十串之抵〕，合共一百六十串。除抵项外，曾成意净找邓永潮钱八十串文，以清此事。当堂书立〔支付八十串文之〕票据，将〔二百四十串之〕借据退还曾成意收执。至从前两姓互控各案夙嫌，着本城绅首刘子书等，在公所备办酒席三棹，二比见面，永敦和好。届时本县亦自亲临，均勿负谆谆劝诫苦心。此谕。
曾姓与刘姓之间，存在着许多个债权债务的关系，演变成涉及武力行使的纠纷。于是，裁判官员将那些关系全部揭示后，一举进行清算，而且为了促成两姓的和解，甚至要备置酒席。又，这则判语另外记载：日后熊宾因公路经附近时，对于上述处置心怀感谢的两个宗族，还给了他热烈的款待，“足见百姓无不可感化”。
传统中国契约的特性 上述三则事例中，各个当事人提出的契约字据在裁判里都获得了详细的调查。但显然地，裁判并非致力于单纯地实现契约文书所记载的事项。在裁判中，当事人双方在过去缔结某些契约内容的这个事实，毋宁是被当成事态发展至此的一种原委，而获得考虑、调查，并且受到重视。但是，这终究不过是要确认、确定双方当事人在缔约时点成立的合意内容，不会由此马上导出此次裁判的结论。毋宁说，是由于先前的约定与利害分配变得难以实行，才会引起这次的纷争，因此，裁判官在裁判的过程中寻求的是，重新分配双方当事人的相互关系，解除现存的僵局。在此裁判中，曾经缔结契约的事实，对于双方当事人现在的行动，几乎不会发生束缚。如此一来，此种约定，是否可说与近代西方法上的契约具有同样的意义？
经过上述的思考后，若试着将视线转移到诉讼的领域之外，则在传统中国里订定数量最多的土地契约文书，其实质的内涵，乃是买主预先自卖主处取得的“产权证书”，作用在于买主日后遭人追问管业来历时，得以表明过去买入该笔土地的事实。买卖之际所做的事情，反而只是以产权证书和价金进行的以物易物或现金交易。这种约定，并不是自始就会对自己和他人行为课予将来义务的“契约文书”。
当然，即使在传统中国，把履行留待将来实现的这种约定类型，也有存在的必要性，而且，这种约定有时也会实际发生。但是，例如在进行远距离的大规模买卖时，常在缔约之际交付定金，整个买卖完成的方式，是一方反复发送相当于定金价值的部分物品，一方反复支付后续买卖之用的部分价金。当事人虽然很想进行大型的交易，但因担心对方是否会履行，故一旦交易达到某种程度以上的规模时，就会出现将大型交易分割成短期结算的小型交换的行为。此外，在佃农先行利用标的物，日后再支付对价的租佃关系中，如果田主不在土地所在地居住而城居化，主佃之间的日常人际关系松动，那么随后就会开始产生押租金的习惯。押租金原本的意义是预防欠租之用的担保金，但是根据不同的想法，也可能被理解为预付一年份租金以购买一年份土地用益权的手法。而通过每年秋季的纳租，此种租佃关系年复一年地重复着。此种关系要达成的目的，也是在维持同时履行的关系，或者贴近现金交易的形态。此外，另一种因应方法，是在分种的情况下极为典型的合股式关系的组成。这些关系的成员即使对于将来的情况有所不安，但是只要能够让各人以持份的方式分享利益、分担风险，则彼此之间于日后不再需要进行清算。上述的情形，都是在努力回避我们所想到的，将履行留待日后实现的此种“契约”。
在传统中国里，契约即使具有讨论并决定某个时点的利害分配的意义，但是，无论在社会生活或裁判中，它几乎都不具备严格约束日后行为的机能，也不具备和反复无常的现实社会关系相互区别且不受事实影响的独立地位。亦即，大部分的社会关系是通过当事人之间随意的约定而成立。在此意义上，传统中国社会可以称作“契约社会”，但在那里实际成立的社会关系，和人与人作成的一般约定之间，并没有太大的不同。
中国式的信义论 在传统中国里，将100%的实现视为理所当然的“契约”类型十分薄弱，或者根本不存在。对于这样的现象，我们应该要如何理解？经常被提到的，是东方社会欠缺“契约精神”（因为是契约，所以绝对必须遵守的想法）的说法，这似乎是从人性的问题来回答上述的现象。但是当然地，传统中国的人们并非认为不遵守约定也没关系。《朱子增损吕氏乡约》“过失相规”内明确记载，“或与人要约，退即背之”（言不忠信）的行为，是最严重的一种过失。对于传统中国的人们而言，“信”乃是最重要的德目之一。
只是，在中国式的想法中，或许接着会出现以下的讨论。亦即，遵守约定固然正确（本人坚持遵守约定是对的），不过由于客观状况的恶化导致约定无法实现时，让对方独自承担情事变迁的全部责任，这真的是正确的、合乎信这个德行的行为吗？如果信指的是与对方的感受相通，那么就必须一直设身处地替对方着想，一旦发生了意想不到新情事，当然必须和对方一同思考因应的对策。这就是人与人之间正确的互动关系，而追求此种正确性的想法，也支撑着约定的实现。
结果，传统中国契约与近代西方契约的分歧在于：即使有合理原因导致当初的约定内容难以实现，契约他方当事人乃至国家、社会是否仍会勉力要求实现契约条款的原本内容，又是否会认为此种要求是绝对正确的，且实现这个契约乃是公权力应该要担负的任务？近代契约论对于这个问题，基本上会回答“是”，相对于此，传统中国会积极地回答“否”。在此情况下若回答否，那么，无论如何完备文件的格式，如何强化证明的方法，契约和基于一般的社会信义所成立的约定之间，仍没有实质性区别。
中国式的公证 实际上，在传统中国也可以看到官方对于契约文书的真实性进行确认与强化的作为（广义的公证）。例如本书前面章节所述，若在买卖土地时缴交契税（契约税），州县官府会在契据的重要地方（价格与日期处）盖上官印，而盖有这种官印的契据（红契）比起未盖官印的契据（白契），被赋予了较高的可靠性。此外，有时候在法庭中，官员会废弃假文件，然后在真实文件旁边进行批注，以证明其真实性。但是，无论这些作法将文件的真实性提升了多少，获得证明的，单单只是过去成立合意的事实——亦即“原委”——的切确性。裁判进行的方式，乃是充分考虑这些原委后，思考在当下最适当的利益分配。
（二）西方近代以前的契约
西方近代以前的契约裁判 那么，西方在近代以前的契约，是什么样的内容？首先，和传统中国不同，在西方的法庭中，与近代世界一样，契约裁判的基调是对于契约记载事项的强制履行。不过同时，和传统中国及近代世界皆不同的是，在那里，涉及当事人之间约定的纠纷，原则上并非全部都会在法庭中获得受理与裁断。只有国家选定的某些种类的约定，或者履行国家规定的严格方式后作成的约定，才会被当成“契约”，在法庭中获得受理，成为裁判的对象。传统西方契约与传统中国契约、近代契约之间具有的此种微妙差异，正是思考各种问题时的关键所在。
裁判权力的参与所代表的意义 关于这种起诉层面的限制，常见的一种说明是：即使在西方，由于近代以前的国家权力尚属脆弱，对于契约的“法律保护”范围仍较狭窄。由于这样的论点，不知不觉中，一种（没有经过特别论证的）反面理解竟悄然孕生，认为没有在法庭中提出的约定，本质上与受到法律保护的契约相同。
但是从逻辑上来说，上述的事实，当然也可以同时导出这样的理解，即：只有被提交到法庭的约定，才是100%实现型的约定，其外部则是不属于100%实现型的（与传统中国的信义类似的）辽阔世界。又西方法史上特有的“公证人”所承担的任务，也会支持这里的推论。公证人并非如同上述中国式的公证般，单单只是证明存在约定的这个事实，由于他的参与，人们之间的约定将会转变成具有法律上意义的“契约”。决定性的关键是，单纯的约定与特殊的约定（即法律上的“契约”），亦即普通行为与“法律行为”之间，存在着全有全无的区别。而涉及契约纠纷的裁判，其受理或不受理，也对应着此种区别，同时发挥着创设此种区别的作用。这么说来，按照下面的方式描述存在此处的事态，在论点上将能取得更大的平衡。
作为权力性机制的契约 亦即，在西方，一旦约定之后原则上就要100%实现的社会关系愈来愈有用，但是若将相关条件委诸当事人决定（可能反而被人们具有的信义所妨碍），则此种关系将会难以安定成立，故它和裁判、公证人等法律制度，是以成套的形式存在的。具体来说，国家为了将不同于一般约定的“特别约定”予以神圣化，规定了特定的方式（“赋予法律效力”之用的礼仪），而且特别规定了某些类型的约定（必须注意，例如罗马法在早期脱离形式主义，承认诺成契约时，其契约亦仅限于买卖、租赁、合伙、委任四种类型），只受理和这些约定有关的诉讼，或者在法庭中只对这些约定进行100%实现型的处理。人们也可以如同从前一样，在当事人之间缔结以社会信义为基础的（传统中国式的）约定，但是，当他们决定要以100%实现型的形式进行这个交易时，首先要约定共同利用这个特殊的制度，或者将这个交易放进国家规定的架构里（履行制度所规定的仪式性程序、前往公证人面前等）以进行约定。西方所谓的“契约”，与其说是当事人之间的自然关系，不如说是有官方第三人介入的特定约定方式，若再进一步说，即是国家及司法制度创设，广泛提供人民利用，具有权力性质的机制。
这样一来，西方契约具有的绝对实现性质，与其说它是当事人的“契约精神”形态的问题，或许单纯地说是那个权力性制度因应其目的和设立趣旨而具有的属性，更为恰当，而且这种说法十分充分。
社会关系与契约制度 关于此种最初的契约制度（及其与当事人们的社会关系之间具有的关系），令人意想不到的是，现代伊斯兰法的实例提供了鲜活的意象。根据诺尔‧库尔森（NoelJ.Coulson）的看法，伊斯兰的契约法中原则上只有买卖、赠与、租赁、使用借贷等四种契约类型，国家只推荐这些契约，并仅针对这些推荐的契约进行积极的保护与支持，而与这些特定契约类型不同的一般性的契约概念与契约理论，皆不存在。亦即，在那里，存在着契约自由成立以前的制度性契约的世界。但是，人们在从事上面四种类型以外的交易约定时，也希望能够受到国家的保护。典型的例子，是伊斯兰法上禁止的附利息之金钱借贷，人们为此发明了如下的操作手法。
欲借贷金钱的人，以150万元向放款人购买某物，但支付金钱的日期订在一年以后。随后，放款人立即以100万元的价格向借款人买回该物，并当场支付价金。实质上这就是年利率50％的金钱借贷，但在形式上，只是进行了两次有效的买卖。
这是被称为“潜脱手段”的知名规避手法。在此，契约制度仅提供给国家认可的（认为有助于公共善的实现）交易，但是，人民想做的，是国家认可之外的事情。其结果，“国家契约制度上的关系（所谓“法律关系”）”与“当事人实际缔结的社会关系”明显发生龃龉。但反过来说，即使如此，契约制度仍然发挥了作用。因为所谓的契约，是具有权力性保证的特殊工具，而人们会根据自己的目的决定如何搭配使用这些工具。
契约制度的社会效用 又，虽然契约是部分限定的制度，但国家创设契约制度提供人们利用的这件事情本身，给市场社会的形态带来了巨大的变化。因为，从前在市场交易的内容，局限于眼前存在的东西，但是，如果契约制度对于将来一定行为的实现，坚定地提供了保证，人们就可以把还不存在的东西也带到交易的场合，作为交涉的标的。契约制度是一种将市场交易标的的范围向未来进行扩张的时光机器，而最终，在交易中交换的两个标的，全都会变成未来的东西。
当然，虽然有契约制度，但现实社会中存在的未来风险并不会全部消除，不过，风险因此受到了限定，而且那些风险反而也成了事前换算成金钱进行交涉的内容（甚至可以说，为此而设的机制，正是契约制度）。而此种发展，让裁判致力于契约内容100%实现的正当性获得了进一步的强化。
规则型裁判制度下契约制度的利用 此外，只要市场社会中存在此种需要，在规则型的法的世界中，即使在国家未创设、提供特别“契约制度”的地方，人们也会为了达到这个目的而开始设法运用裁判。其典型的例子，是英格兰法律史中被当成契约制度的开端之一，而被举出的“串通诉讼”。当人们想要以强而有力的方式约定本金100万元、年利率10%的金钱借贷时，放款人会以借款人为被告提起诉讼，主张目前尚有110万元的债权尚未获得清偿，借款人也会当场认诺，法院因此会下达借款人应支付110万元的命令，而放款人会在收到法院的命令状后，亲手交付100万元给借款人。在此，与其认为裁判制度（或国家）是为了实现社会正义而创设的机制，不如说它是被当成私人间进行特殊交易之用的工具。
提供形式性服务的国家 像这样地，西方法律史上，从很早以前开始，在各地都可以看到一种坚定的社会关系的形式，这种社会关系由国家权力介入，双方当事人之间无法轻易创造，且这种社会关系不因时间流转和情事变更而有所松动。当时，相较于某些社会正义的实现者的这个身份，国家（裁判权力）更像是提供形式性服务的主体。或许在西方法律史中，此种形式性服务的形式性实现本身，就被视为是一种社会正义。而传统中国式的法与公权力，由于经常介入现实生活的核心，在那里致力于实质正义的实现，因此变成了现实生活的其中一种构成要素，反而绝对不具备这种国家与社会之间的相对关系。
那么，这个西方传统法上特有的、法的工具性面向，在近代有了什么样的开展？以下，将从工具性的法的全面性开展这个角度，试着描绘近代法的图像。
（三）近代法的历史性定位
法律空间的一元化 关于西方法在近代的开展，其它暂且不提，首先必须指出的是，人们谈论法的空间所产生的历史性变化。
亦即，如同第二章有关土地所有的说明，在近代以前的西方，原则上，当事人要凭自己的力量去实现法（＝权利），因此，只有具备自力救济能力的人，才能成为法律主体。结果，拥有武力的家父长对于家庭成员和家内奴隶的支配、领主对于家父长们的支配，以及贵族对于领主们的支配，形成了多层次的政治支配结构，而在这些贵族的同侪中，具有最高权威的人是国王，这是中世纪时西方国家的实际状态。在近代以前的西方，并非所有的人都可以站上法的舞台，而且在那里的法的舞台，既多元又多层次。
近代国家形成的方式，是王权宣称自己是每个人民的权利保护主体，将上述的中间支配阶层打倒，然后将权力集中到自己的身上。国家能够独当一面地扛起权利保护的责任以后，各个主体就没有必要为了确保自己的权利而继续持有暴力。那么，一直以来用暴力支配及保护所属人民的中间权力阶层，当然也会丧失其社会性的存在意义。最后，连家父长权力的存在意义也遭到否定，于是具有理性判断能力的所有成年男女，开始作为权利能力的主体，并列在国家的底部。又，在国家的顶端所需要的，不再是血肉之躯的君主，而是所有权力汇集后的抽象支点，由此产生了主权的概念。
于是，近代以前法律主体的限定性与法律空间的多样性同时消灭，取而代之的，是以国家为单位创造的一个巨大的法律空间，而在这个空间之内，在国家主权下被彻底平均化的市民，平等且对等地并列着。
契约服务提供范围的全面化 第二个变化，必须举出契约自由原则的成立。
在近代以前的西方，“契约”提供的服务内容，基本上是由国家权力单方面地作政策判断上的决定。我们可以在脑海中想象一种状态，即在社会里面，零零星星地放着几台具备特殊用途、特定目的的“要件——效果”型的输送带，提供人们使用。但是，由于近代的市民革命，契约服务内容的判断主导权，从国家转移到了市民身上，从此以后，原则上市民所做的正当合意，全部都应该受到国家的法律保护，而运用法律保护这些正当合意，也是国家的任务。但即使如此，既然国家参与其中，那么当然里面会残留着实现最低限度公共善的要素。不过在此，图画与留白的比重已经逆转，对于契约的限制，变成只有在契约内容违反“公序良俗”的情形，才例外地将它从法律保护的对象中排除。
于是，契约成了可以全面性地将人们的大部分合意盛入其中的通用容器，或是用以形成坚定社会关系的普遍性工具。在此，社会全体成员就其所要处理的大部分社会关系，拥有了初期契约制度中可见的“由国家权力支持的处分能力”。而私人普遍地运用国家权力以后，反过来说，是国家权力变成以中立的形式，普及到了各种社会关系之中。因此，以国家权力所保证的契约来武装自己的个体，拥有的处分能力急遽增大，从前原本所有人都不敢着手的跨越时空的大规模交易，却在此时的一般市民之间很平常地进行着。
规则的体系化 和以上的衍变并行，裁判中使用的规则，其涵盖范围的全面化与内容方面的体系化，也获得了推进。
在近代以前，以规则的名义出现的，是许多个别获得承认，在某些（例如传统、宗教等）意义上具有正当性基础的，零散、片段的因果关系命题所形成的庞大类群。诉讼与权利也和那些片段式的规则一样，具有个别性与片段性的特征。诉讼当中具体存在的，是援引片段式的规则进行的辩论，而这些辩论不但种类繁杂，不易掌握，并且深具个别性质。另外，神与理法的意象，朦胧地笼罩着整个裁判。
不过，中世纪的法学者们以完备无缺的法作为努力的目标，近代法学者们则想要通过人类自己的手，自觉性地把握那埋藏在人与社会当中的“法的全貌”，将它转化成语言。他们以理性之眼，重新检查、评价所有的规则。其后，一种崭新的状态获得建立，在这里面，规则之间彼此紧密地配合，规则自身又形成了自我充实、内部无矛盾的逻辑空间与“体系”，而且（并非以模糊的意象，而是以非常具体的方式）渗入现实生活中的大部分社会关系。
近代法与东西传统法的异与同 以上三个发展互起作用，让法似乎成了与现实社会情况相称的蓝图。从商品买卖到身份关系的缔结，现实社会中成立的重要合意，亦即现实社会中存在的大部分重要社会关系，如今可以用法律关系来形成。而其实际上呈现的状态是：重要的社会关系全都预先在法的平面上描绘设计图，接着，在现实社会中实现这些关系，又，倘使事实和法律之间产生分歧，则依照法律对事实进行纠正。
如果将此种状态放进历史之中来看，传统中国法从最初开始，就希望形成一个将世间所有的人、事皆纳入其视野中的秩序。但是，由于传统中国法采取了直接操作现实社会关系的方式，结果几乎导致法与现实的一体化，使得法不具有独特的形式性空间。相对于此，在传统西方法中，无论是遵循规则的裁判，或是形成社会关系时作为工具使用的契约制度，从很早开始就兼备了形式性的要素。不过，在近代以前，它们全都只是片段式的东西，法仅仅渗透了社会关系的一小部分。可是到了近代以后，此种形式性的法，继续保有其形式性而又变得全面，并且带着国家权力的支持几乎渗透到了现实世界的每一个角落。
这是人类未曾见过的法的形态，而人类开始尝试运用此种新形态的法，将历史性的秩序对自化与相对化（亦即对原本被视为绝对的历史性秩序，重新以理性反省其对于人类的意义，并将之相对化），并进行人为的重新建构。这就是近代法。的确，这是近代西方的一大课题，而显然地，人类在其中做出了对他们而言具有决定性意义的突破，使近代法成为人类法律历史的分水岭。
近代法与社会——三个侧面 近代法为西方法带来的历史性变化，若重新进行理论性的整理，可以从下面的ABC三个面向来掌握。第一是局限于法的内部发生的变化；第二是近代法为社会关系的形态带来的变化；第三是近代法为人类的样貌带来的变化。这些变化，也可以说是工具性的法渗透到现实世界时的三个深度。
近代法A——法的国家化、理性化、工具化 随着前述国家体制的变化，从前由分散在社会里的各种权力担负的裁判，全部遭到国家独占，而且法也基本上成了国家制定法。同时，裁判的主要任务，也从当场发现、实现法与正义，转变成辅助工具性的法进行运作（即确保“法的安定性”）。
当然，国家在此制定的民事法，从内容上来看，大部分只是一直以来内在于人类与社会中的规则性经过自觉化与明确化之后的产物。但是，通过国家将之制定法化的这个过滤方式，法脱离了“内在于社会的规则性”此种地位，重新被定位成国家为了创设某些因果关系命题、形成合理的社会关系，而向人们提供的工具。而此种因果关系命题，是经过人类理性深思熟虑后，由国家权力所确保实现的。反过来说，一直以来形成法的实际内容，且确保其正当性的历史要素与社会要素，对于裁判的运作与秩序的形成，并未直接发生作用，而是被推捧为限制国家立法内容的原理，实际上转化为次要的因素。
于是，法的全部内容，暂且被国家所吸收。
近代法B——法律关系的原则化 法律作为形成社会关系之用的工具，无论形态如何改变，从逻辑上来说，它都是有别于人与人之间的社会关系，乃是一种国家的制度，而人们会依照自己的需要，利用此种带有权力性质的制度。
但是，在西方的历史上，随着封建制度的各种权力解体，所有的社会关系也跟着任意化与合意化，亦即共同体发生解体，以及市民社会开始形成。这个所谓“从身份到契约”的历史性转换，以一种国家权力支持人们利用法律制度（或利用法律制度脱离封建性的关系）的形式进行，而且，在这种形式下产生的社会关系的扩大，也促进了工具性的法的发达。在此，以国家权力作为后盾的法律关系本身，无论内容良窳如何，都被认为是逐渐诞生的新式社会的社会关系所具有的标准形态。在此，我们可以看到中国社会的契约化与西方社会的契约化，其形态的根本差异所在。亦即，中国社会的契约化中，社会关系是不具特定形式的任意关系化；相对于此，在西方社会的契约化中，社会关系朝向“形式性且权力性的契约关系”衍变。
因此，我们也可以认为，法律制度的利用，不仅仅是当事人依其方便对于个别制度的使用，而是以“合理性秩序”完整替换历史上的社会秩序的过程（以前者驱逐后者的过程）。此“合理性秩序”，是根据理性仔细地设计，并由国家权力为之担保；而历史上的社会秩序，则易为私人间的权力关系所左右。或者我们也可以认为，这是利用“从巫术中解放”的理性个体汇集成的国家权力，将社会关系的形态完全改造（使之“合理化”）的过程，抑或是将个人从地方性的社会关系——亦即共同体式、惯例式的制约——之中解放出来，重新安置于只受正义和理性支配的平坦平面上的过程。又或者可以说，法律制度的利用，是在国家备置的法律平台上，重新建构新式的社会。
于是，原本暂时全部被国家吸收的法，再度开始渗透到整个社会。而在此现实基础之上，局势又往前面迈进了一步。
近代法C——按照近代法性质的人类图像重新建构整体人类世界 构成近代法的主要要素（其立基于自由且独立的个人、私人土地所有权、契约自由原则的契约），从事实上来看，全都带着明显的国家制度性、人为性，以及因此产生的历史性。因此，具备理性且被拟制为权利主体的所有成年男女并列的状态，只有在国家权力全面接手需要暴力的权利实现以后，才会在法的历史中出现，且才能持续地存在。另外，所有权（尤其是近代的土地所有权）也如同第二章所见那般，其原本的实质内容，只是国家的土地利用权制度中的一小块碎片的商品流通，其真正的成立，必须要等到近代主权国家导致封建势力解体，以及由此解体形成的土地所有的去政治支配化。而对等的法律主体之间互相自由缔结，且缔结以后彼此都必须严格受到拘束的契约，从历史上来看，反而也只是契约此种权力性制度的全面化（反过来说，是国家权力渗透、普及到了整个社会）以后所产生的东西。
但是，关于近代法的讨论，尤其是关系到如何赋予整体法秩序基础的社会契约论，带有一种强烈的倾向，将此种对应于近代这个特殊历史阶段的，且大多从国家权力中产生的各种要素，竭力巧辩为自然的事物或国家成立以前即存在的事物。他们主张，所有的人天生都是独立自主的平等主体，这些主体向自然投入劳动，而作为劳动的反射效果，产生了土地所有权；又此种独立自主的主体按照自己的意志订定契约，且该契约因独立的意志同时具有的自我拘束性，因而产生了效力。这些基本要素在国家产生以前，基本上全都已经存在于人们之间。毋宁说，所谓的国家，是这些自由的个人们为了进一步确保独立的个人们原本享有的各种权利，而在事后自发形成的团体。
目的、属性与效能 社会契约论进行此种理论建构的目的是显而易见的。为了对抗将社会的权力性要素全部吸纳、已变得极度肥大的国家权力，就必须厘清人民与国家在理论上的相互关系。或者谓人民为主，国家为从；或者谓每一个人民才是实存的实体，国家不过只是那些人民所创造的名称。而如果要提出一种人民命国家消失则国家马上就消失的论述，首先必须将一切还原到个体之中，因此，社会契约论导入了先于国家存在的自然状态的虚构说法。
但是，社会契约论无论在多大程度上将人类社会倒回到如同原子单位的人类的并存状态，它从一开始就决定，人类社会最终会到达的地方，是近代国家＝市民社会的这个成套组合（如果不能顺利到达，独立的个体实际上将会马上消失）。在此意义上，社会契约论当中的个体图像，是从理想的最终秩序开始反推而创造出来的，它把原本属于国家制度方面的东西（国家权力在近代法中担负的任务）拿出一部分，以人类本性的形式，事先嵌入了个人里面。其典型的例子，或许是本节前项中所见有关“契约精神”的论点。在国家成立以前的阶段，若考虑到100%实现型的契约，想要为其拘束力赋予正当性的基础，那就必须提出一旦表明合意后即永远拘束自己的此种个人意志，以作为解答。如果我们说，那是人类的约定所具有的本质，那么它确实是先于国家存在的东西，国家仅仅是给予了它“法律上的保护”，且防止其发生例外的脱轨。而人类之间的社会关系，在原理上被认为和法律关系互相重叠，或以为法律关系才是真正的人际关系，此种想法的背后，隐藏着契约原本具有的国家干涉与国家制度性的元素。近代法以此种方式，不仅吞没了国家与社会，最后甚至也将人们吞没其中。
法与人的相互关系 这样整理后，我们可以清楚地看到，通过近代法的形成，法和人之间的关系正好发生了一个大回转。
亦即，在传统法的阶段中，理法内在于作为自然存在与历史性存在的人与社会中，人类可说是受理法束缚着。根据不同的看法，也可以说那是人类被囚禁于巫术之中的状态。然而，由于近代法A，法被国家从历史性存在的社会与人类之中抽出，作为一种理性的构筑物而彻底地外部化与客观化。接着，由于近代法B，此种外部化、客观化的法，对于社会进行了改造。最后，这种法以近代法C的形式，再度被嵌回人类之中，人类的内部因此充满了近代法。而这些人类，又重新创设了国家。进展到这里的话，近代法与其说是一种工具，不如说，它近乎成了涵盖一切与人类、社会、国家相关事物的“世界”。当人们察觉到这一点的时候，他们居住的世界已经在不知不觉中发生了改变。
而“理性”这个词汇，是为了作为这个回转的立足点而发挥作用。社会按照理性（摆脱惰性）重新建构，而人类既被要求按照理性行动，同时也如此自我期许（努力使自己改变）。不过，这样使理论自我充实化的结果，其付出的代价，是理性这个词汇几乎丧失了实证性的根据。存在那里的，结果只是一个庞大的循环论证。不过可以说，由于完成了此种论证的循环，人们最终才得以从传统法与传统社会的制约，以及历史给予的条件中脱离。
社会契约论，乃是为了建立这个从历史中分离的世界，而运用的“创世纪”，它虽然可以说明这个世界的内部构成，但是在此内部构成中无论如何追溯，都不可能到达现实的过去。这么一来，也不是不能说，人类被完全关进了这个空间里。
ABC三者同时进行 不过，在实际的西方法律史中，前述的A、B、C三者，以近代国家的形成、近代社会的形成与近代人类的形成等方式，既相互地影响、促进，又同时前进。既然国家直接积极地从事市民权利的实现这件事，成为人类一切行动的关键，那么，法的功能朝向国家集中的情形，以及契约制度和规则的全面性整备（近代法A），实际上与社会关系的法律化（近代法B）互为表里，在前者促进后者的同时，后者也推进着前者。此外，在国家权力强大化的同时，为了对此强大化的权力进行市民的统制，当然也必须随之发展相关的理论与制度（近代法C）。不过反过来说，只要有C的保证，A与B也可以放心地向前迈进。或许，正是对于国家权力进行制约的理论，意外地成了国家权力在现实中得以强大化的最大支持。
此种新的法形态，在近代西方各国中急速形成，而那些近代西方国家乘着商船与战舰，逼近了亚洲。
第二节 中国与近代法
（一） 近代法导入的历史脉络
东亚继受近代法的实情 东亚之所以导入近代法，与其说是基于当地法律固有的因素，不如说是出于国际关系方面的原因。当近代西方型的“国家”形态逐渐成为世界的标准，为谋幸存，首先最重要的是，一定要使国家的外在形态符合帝国主义时代的规格。于是，在一些国家内，急速进行了政治上的反省，以及国家权力的集中（未能这么做的地方则遭殖民地化）。
近代法的国家制度部分的导入 这些国家运用了集中后的国家权力，循着近代西方国民国家形成的既有“公式”，一一布下了阵势，其中，也导入了近代法制度。至于其背景，有作为条约修正的条件（在现代来说，就是WTO的加盟）等来自外国的外部压力，以及富国强兵、殖产兴业的内在动机等。在此导入的是前述近代法的A部分，亦即国家为了形成合理的社会关系，当作其中一种工具，而创设、提供给市场的法制度。这是传统东方国家完全无法想象的新式机制，他们期待能够藉此促成社会的高效率化。
在遭受殖民地化的地方，由殖民地当局代为从事这些法制度的导入工作，而这从反面暗示了，从某个侧面来看，在那里的法制度导入无论是好是坏，形成近代国家的精英份子们正在对国内进行着殖民地的开发工作。在那里做的事情，是对于已在其它地方被“发明”的技术（完成品）进行“利用与应用”，如果局限于国家制度部分来说的话，乃是整套封闭体系的导入。当然，为了导入近代法，必须要有相应的土壤，而导入的程序，与铁路网、邮政制度的导入和运用基本相同。最初，先从几个模型中选定适合本国情形的模范国家，接着配合本国的环境，对其规格进行一定程度的本土化，并召募外国人及设立培训专门人员的学校。当该学校的第一期毕业生爬升为国家组织的领导阶层，系统就会自律地运作。
不过反过来说，这样的导入作业之所以能够完成，全是因为近代法A具有让这些导入成为可能的高度可移植性。在近代法中，法的实际运作部分完全被集中到了国家，而且无论在哪个国家，被集中的内容（与警察相关的部分暂时搁置，仅限于司法制度部分而言）都出乎意外地具体而微。在某些看法中，那只是政府机关的其中之一，亦即国家制度里极小的一部分。而且，那个制度标榜的是基于（人类普遍的）工具理性对于合法性秩序的形成，在原理上，那甚至不是最早的“西方”法，它从最初开始，就彻底地从历史社会中割离。很显然地，正因为近代法是此种形态，才能成功导入。
立宪主义等问题 不过，近代主权国家的形态对于亚洲而言，也是一种舶来品。与近代法A的导入同时间，近代法C式的意识型态（特别是市民社会、立宪主义性质的秩序构想）也以思想的形式到来，为新政权实施国家权力的正当化，以及精英份子们对抗主流权力而提出关于参政的要求，提供了理论性的根据。不过，东西方的发展方向，有很明显的差异。在西方，权力朝向国家集中，是为了因应人民希望国家提供法律保护的要求（或者说在此限度内将权力集中给国家），因此，在法律化获得进展的同时，出现立宪主义式的国家统制理论，乃是非常自然的事。相对于此，在东方，权力朝向国家集中的现象，乃是国际关系下的产物，近代法制度的存在，可以说是强大的国家权力为了富国强兵、殖产兴业而进行的国内布局。是以，对于国家权力要进行立宪主义式的统制，还必须付出其它的努力。至于剩下的近代法B的部分，亦即法律上的关系在社会关系形成之际应该居于多重要的地位，这取决于生活在社会当中的人民要在多大的程度上予以选择。
各国传统法之间的差异 此种导入近代法的活动，与传统秩序（社会关系与公权力）和传统法之间，会发生什么样的纠结？虽然是同属亚洲地区的国家，但是既然传统时期各个国家、社会及法的形态截然不同，其发展的情形当然不可能完全一样。
例如在日本，明治维新以前的秩序，是类似前近代西方的封建割据型的国家及社会。对于日本而言，统一的国家和全国性的市场，和西方一样，属于近代的新现象。而近代法制度作为一种与之相应的新机制，在必要的限度内获得导入，其配合着新社会关系形态的扩展与深化，进行法空间的扩展与深化，或走或停。但是，两者之间最初的关系，有点类似分居两地的状态，而其开展的结果所呈现的二次世界大战战败，也被赋予了“近代化不足”的此种意义，而后，近代法进一步持续地导入。如果对此详细说明，当然要耗费相当于几部专书的心血，但是可以说，其间的发展所呈现的构图本身，比较接近一直线。
中国近代法史概略 相对于此，关于中国的近现代史，无论是谁看了，都会感到迂回曲折。最重要的是，如同本书开头处所见，作为近代法前提的统一国家与市场社会此种成套的组合，对于中国而言，一点也不是新鲜的事物。在中国，那是一千年乃至二千年前开始就已经存在的现象，而且，当时已经完成了成套的法与裁判，以独特的方式因应此种早期的“市场社会”化。在那里，存在着和日本及西方都完全不同的历史性前提。
可是，这样的中国也遭受了西方列强的入侵，殖民地化的危机迫在眉睫。于是，这里也进行了近代西方式国民国家的形成作业。但是，此一作业的内容，并非如同西方与日本般，要去除封建制度以完成国家的大一统，相反地，是将扩及“天下”那么广大的秩序构想，缩小到近代西方式的“国家”，而且将那些生活中与国家不发生关系的“天下公民”，重新锻炼成为精勤于国家的近代性“国民”。然后，这个国家就会变成导入近代法制度的主体。
但是，中国已经有了因应契约社会的民事裁判制度，不仅如此，它已经占据了对于秩序形成而言不可或缺的位置。虽然做了近代民事法源与民事裁判制度的整备，但与其说那是从无到有的过程，或另外重新建立与现实相互区分的制度性平台的作业，不如说，此处采取的方法，是将既存于中国但形态松软的东西，维持原状地重新缝合，使它变得更加紧实。在此（与日本不同），新与旧之间，有点处在一种零和博弈的关系。由于已经是二十世纪的社会法时代，因此在法的内容上，不加回避地对于社会福利的面向进行了考虑（例如1930年保护佃户的土地法）。但是，另外还存在着“法的形态”这个问题。假使裁判必须遵守规则，那么能够提交到法庭中的论据，无论是好是坏，都将会受到限制，这无异是将特权的地位仅仅赋予和规定相对应的部分论据，而将剩下的自然生存权的要求，从公的世界中排除。如果按照从前的价值观，这正意味着原本应该站在全体共存立场上公平行动的国家，存在着“偏私”。
不久之后，“革命”发生，新的国家＝共产党以“全体人民的生存”，即中国式的“公”的直接体现者的角色，改弦易辙，要让私权完全废绝。在地方社会中，为了克服“个家利己主义”（以“家”为单位的利己主义），乃建立了人民公社（即以乡村为范围的同居共财制度）。此外，民国时期开始整备的规则型裁判，以及运用于裁判中的整套规则（仿效日本通称为“六法全书”），也全部遭到废弃，取而代之的是，着手于人民调解制度的整备，由共产党的基层干部在工作单位中，进行听讼型、情理型的纷争解决。
就这样，中华人民共和国陆续建立了含有大量传统要素的制度，取代中华民国时期导入的近代法制度。但必须注意的是，实行这件事的国家，已经不是传统时期的国家。例如，从国家权力的集中程度或国家对于社会渗透的程度来看，清代绅士在人口中所占的比例，是前述的0.36%（本书第9页），而现代共产党员所占的总人口比大约是5%。其因誓言效忠国家而获得自身社会地位的人数，有着一位数的差距。这样的国家，致力于国民识字率的提升，同时运用报纸、收音机等近代特有的硬件，每日勤于所有人民的“齐心”与“整风”。由于其中带有不合常理的趋同强制力，导致所有生活层面的过度政治化，最终走向了文化大革命。
基于这个历史教训，1980年代以后，中国开始了改革开放、“市场经济”化的时代，政府容许了在全体人民生存范围内受到管控的私权，而再次进行近代法制度的导入。其后，西方型的民事诉讼制度依序导入，在一定程度上生根，而民事实体法体系也进行一整套的整备，并培育庞大的专业人员团体，以支持这个体系。在此，“现代中国实定法学”的世界成立，与世界的民事法学和民事法制度进行接壤。
那么，中华人民共和国的法，是否已经完全替换为近代法？当然，事实并非如此。在此无法将涉及多方面的论点全部讨论，仅试着举出一、二个论点作为例子。
（二）现代中国的法与国家
对于司法权力的角色期待 在近代法之下，司法权力如果以中立冷静的态度，实现外部订定的规则，其最低限度的任务就已经完成。但是，现代中国的司法权力被寄予的期待和课予的任务，稍微比较复杂。
现代中国里，最典型地呈现出此种复杂性的，是刑事裁判的场合。在著名的刘涌事件（2003年）中，关于黑社会首领刘涌教唆杀人的案件，负责最终审的辽宁省高级人民法院认为，在调查阶段中存在以拷问的方式强迫取得口供的可能，故以此作为理由，判处刘涌的死刑缓期执行。判决出炉以后，社会各界的非难蜂拥而至，最高人民法院迫于“民愤”，发动审判监督权自行提起再审，重新下达死刑立即执行的判决，并于当日执行了死刑。关于该事件的公众讨论，高居所有事件的首位。
既然政权就是要随时体现舆论的制度性主体，一旦舆论出现后，司法就理所当然地会变成政治的从属品，而在法理论中，也直接公开说明了这件事。
司法与政治并不属于两个不同的系统，因为，司法系统就在政治系统之内；无论是从应然的角度还是实然的角度来看，司法都不相对独立于政治，因为，司法本身就是政治的一个组成部分，是政治的一个分支。（喻中：《社会主义法治理念概论》，法律出版社，2012年，116页）
不搞机械、僵化的“法条主义”，不搞孤立封闭的法律中心主义；要正确行使司法裁量权，善于进行价值判断和利益衡量……。在我国，司法审判讲政治，落脚点在于必须讲求司法审判的政治效果……。在有些特殊的背景下，也需要把法律问题政治化。尤其是在我国社会变革的特定历史条件下，必须善于从政治上分析和处理问题，充分运用法律之外的手段（包括政治手段）解决争端和处理案件。（最高法院副院长江必新：《正确认识司法与政治的关系》，载《求是》2009年24期，51页）
当然，如果国家政权决定对于特定犯罪进行重点式的“严打”行动，则除了检察机关和警察外，就连法院也会被要求加入，在此期间，关于该种犯罪的量刑将会变得较重。
实定法的角色 而且，承认因地制宜、因时制宜的必要性后，法的制定就会止于大纲，法的具体内涵也必须由裁判担当者一面与当事人等进行对话，一面在裁判的现场形成。最重要的是，在立法作业开始之初，裁判的现场遵循着中央提示的原则，进行了各种的试行，制定法本身以“立法试行”的形式被创设。而既然司法欠缺独立性，那么不可避免的情况是，国家完成了实定法的制定，且要求按照文字的内容实现，但是在裁判的现场中，实定法也不是被定位为涵盖所有事例的一般性规则，而是被当成命令、基准般对待。写在法律文字中的内容，被视为是具有绝对性质的命令，但没有写进法律文字的内容（与清代“律无正条”的情况相同），就被当成法未规定来处理。那些空白，有时由裁判官当场作成的裁量加以填补，有时在请示中央后，以最高人民法院的“司法解释”进行补充。
民众主张权利的态样 不过，若允许市场经济，重新开始让私人之间互相竞争，这当然会激化人们的“权利主张”。由于市场经济的趋势导致基层“单位”（用来管理社会的基层组织）崩解，从前的人民调解制度也已经不生作用，在此情况下，国家提供的纷争解决服务遂取而代之。如果朝这个方向推进，一般而言，规则型的民事法秩序发挥作用的空间应该会持续地渐渐扩大，但是实际上，在这里也没有轻易地获得进展。
维权 在现代中国，民众于各种生活领域中要求实现自己正当权益的行为，统称作“维权（维护权益）”。吴茂松著《現代中国の維権運動と国家》，是首次以日语撰写的综合性实证研究。该书以田野调查为基础，针对消费者、住宅所有人、出租车司机、国有企业职员和农民工们为实现各自的经济性权益而展开的各种活动，详细介绍了相关的情况。而国家对于人民此种实现正当权益保护的要求，将之定位为正当性的诉求，积极地予以接受。“维权”这个词汇本身，基本上是国家承认，并且本身也使用的体制性用语。
信访 只不过，维权行动的活跃趋势，未必直接意味着西方式的法律化。因为，如同另一个在日本具有代表性的维权研究——毛里和子、松户庸子编著《陈情》中收录的各篇论文所传达的，民众的维权活动中，大多数就像“信访不信法”这句顺口溜所表明的，采取的方式不是向法庭提出控诉，而是“信访”、“上访”，即向上级部门或中央部门进行陈情。有时候，心怀不满的当事人最初向基层政府要求处理，却无法获得救济；有时候，侵害自己权益的对象，也可能原本就是那个基层政府。在这些情况下，动员“中央权威”来揭发基层政府的暴虐，不由得变成了实现自己权益的基本计划。当事人们学习中央的政策时，也会一并学习法律，且他们对基层政府提示中央的政策时，也会一并提示法律，这显示了对于法律的学习及对于法律内容的提示，也被定位成是为了牵制基层政府而援用中央权威的一种方式。
但是，如果信访的案件数量过度庞大（据说2000年全国超过1000万件），人们会认识到信访制度的机能不全，渐渐地也会讨论改革制度的必要性。当时，强化裁判制度和引导人们利用司法解决的构想曾经被提出，但是，2005年的《改正信访条例》所选择的路线，却是要更进一步强化信访制度。一旦国家加强了对于信访的重视，当事人对于明确的法律问题甚至是法院起诉完毕的案件进行信访，亦即“涉法信访”的情形就会增加。此外，对于政府基层部门的作为不满而向上级部门进行控诉，这样的构图在裁判机关本身也可能存在。在那里，我们甚至可以看到，作为信访制度改革的一环，法院本身为了那些不满判决的人，设置了信访受理机关。当然，全有全无型的判决下达后当事人心存不满，这与信访容易产生连结。而当法院意识到被民众信访有失颜面，它们就可能会避免作出全有全无型的裁判，转而偏好运用调停的方式。如此一来，在现代中国，“市场经济”化的进展与民众经济权益主张的激烈化，未必形成司法解决的空间扩大的结果。
另一个维权 不过，上揭吴茂松氏的研究，也介绍了在维权名义下进行的另一个系统的活动。亦即，虽是维权，但也存在着不以个人经济利益为主题，而以市民基本权利（公民权）为主题的活动。例如，未携带身份证的学生孙志刚被收容审查却不明不白地死亡（2003年），以此事件为契机，掀起了抗议收容审查制度违反法治原则的国民运动。而从事此种运动的人们，被称作“维权人士”。在这种维权活动的延长线上，还出现了主张在中国推行立宪主义和实现政治民主化等言论。对于此种伴随着政治民主化主张，与公民权相关的“维权”，国家采取各种方式进行限制（事实上，虽然同样是维权，一旦变成“维权运动”，就会带有反体制的色彩）。那么，与维权的诉求有关的各种价值，究竟呈现了什么样的分布状态？
私权实现的两个脉络 民众的经济权利、政治权利与国家之间的关系，理论性地加以整理后，大概可以描绘成下图那样。
民众的正当经济利益的实现要求，处于图②的位置。但是，关于②在理论中的定位，有α和β两种脉络。
α是近代西方立宪主义的模式，根据前一节中所见的历史性过程，在那里，正当权益在社会中的实现，是通过持有固有权的个体的权利主张，以及来自国家的法律保护来完成。固有权的内涵以经济性的私人所有权为中心，但言论自由、集会结社自由、人身自由等政治公民权，即类别①，也是被分配给个体（或在国家出现以前为个体所持有）的固有权，而①和②不能分割。可以将经济性的所有权理解为政治基本权的延伸，相反地，也可以将政治上独立自主的公民所拥有的地位，理解为私人所有权的重要部分。
相对于此，β是现代中国体制中的维权所采取的理解方式。在此，民众的正当经济利益，是取得平衡后的全体秩序③的一部分，而且因此受到保护。针对民众们的利害争执，国家从全体共存的立场出发，限制私人利益的主张，不过在这样宣称的同时，对于利益主张中认为正当的部分，仍会予以保护和实现。国家的任务是要思考如何维持全体秩序的平衡，因此各个民众身上，不存在着绝对限制全体秩序的固有权利。这样的思考方式，与传统的公私观和“应分之物”的理念相通，对于中国人而言，非常熟悉。
虽然都是②经济利益的保护实现，但α和β在原理上显然不同。前者的背后是客观性的、绝对性的权利理论；而后者的背后，不过是相对性的权利理论。但麻烦的是，无论东西方，现代私权的标准内涵，都是公共利益与私人利益之间的平衡。实际实现的经济权益的内涵，无论采取α或β的设想，都不会有太大的差异。而在现代中国，由于自身的历史性原委与发展过程，②的实现是由β，即体制维护、信访制度等担当。对于大多数民众而言，只要适当地发挥作用，现存的一切制度已经足够。即使制度的功能出现了问题，在接受了大致上的框架以后，也还有达到合理化与公正化的方法。而且即使更进一步提出根本性的批判，质疑现在的政权是否真的站在全体共存的立场上，公平地分配私权，依照这个理论，出现在前面的，也将会是更正确地站在全体共存立场上的β型政权。
但是，当人民要求的内容是政治公民权的情况，这样的理论不会产生作用。在β的世界中，完全不存在着这样的主张——即认为个体拥有无论政府或全体人民都不能侵犯的权利。当然，把政治权利和经济权利区分开来讨论，在理论上或许是有可能的，但是在现况之下，即使仅仅提出①讨论，也只会变成只有一部分人参加的反体制政治运动。或许在现实上较佳的作法是，把②导入自己的运动之中，建立一个①与②不可分割的α世界，具体而言，就是将与经济利益的确保有关的民众能量，引导到扩充司法制度的方向，进而再将司法制度的保护对象扩充到公民权。或许这正是存在于“维权人士”脑海中的意象。
“维权”话语权的争夺 结果，在这里出现的是：二种体制构想之间，针对私人权益确保的这个庞大政治资源②，展开了争夺战。属于体制内利益确保行动的“维权”，与反体制的“维权人士”活动，两者之间以此种方式重叠，并以此种方式错开。吴茂松氏对于这种政治现况，以二个“维权观”的对立、与维权相关的“解释权与主导权”之争，来加以表达。
可是在现状中，②大体上被放进了国家所经营的信访制度里。而根据上述的情况，国家在今后应该也会致力于民众正当利益的实现，关于这一点，相信反体制派也没有反对的理由。但是，在②被体制派夺去的情况下，要致力于α的实现，当然就会变得困难。不过，国家方面也有其两难之处。要用行政方式解决民众之间的私人权益争执，需要耗费大量的成本，而且作为此种机制的宿命，若持续失败，最后连政权的正当性也会遭受质疑。实际上，通过信访解决案件的机率并不是那么高，而若所有地方都无法解决这些案件，纷争最终会朝向集团暴力化的方向发展（群体性事件）。只要不迈向立宪主义，那么，显然有必要扶植司法制度，并且将大部分私人权益的纷争解决，托付给一个按照规则自动执行的机制。而实际上，“将‘涉法涉讼信访’纳入法治的轨道解决，建立依法终结‘涉法涉讼信访’的制度”的运动已经重新展开。这场拔河竞赛，似乎仍将慢慢地持续进行。
（三）传统法与近代法
那么，近代以后中国的法所呈现的状况，亦即传统法与近代法在那里呈现的关系，在中国法与世界法的历史中，应该要如何予以定位？目前可见的讨论，大致区分为以下两个方向。
从近代法形成史着眼的理论 第一、将现状视为世界近代法形成史的其中一个片段（因此，这个理解方式，是宣称自身的情况为“普世史”式的理解架构）。在此，按照近代法C式的想法，所有独立自主的个人，以及保护其权利的国家权力，两者的组合，被视为是人类历史的目标，而近代法乃是此种秩序在法律上的形态（或者说，只有近代法才有资格称作法）。法的整个历史发展，即是抵达近代法全面化的这段路程，而近代法的全面化，亦即用法将所有非法的要素完全排除、克服的状态。而如同反复发生的近代法制度的导入史所说明的那样，中国当然也处在此种普世性的历史推移之中。
清末民初在中国负责导入近代法的当事人中，有半数的人本身持有这样的认识。他们存在着强烈的意志想要实现“近代化与合理化”，认为那是一种可以抵抗帝国主义列强侵略的国家改造、社会改造及文化改造，而近代法乃是用以实现（或紧紧抓住）这个梦想的东西。
当然，如果在这样的框架下进行理解，则所有的现状，都是对过去进行彻底清算的漫长过渡期中的一个片段。而且，如果有近代法A（国家法制度），按理来说应该也会有近代法B（社会关系的合理化）和近代法C（国家权力的立宪主义化），甚至必须要有近代法B和近代法C。而如果改造未能顺利实现，那纯粹是因为有某些人（恶人）在阻挠。
或许可以说，直到1980年代为止，这是大部分中国人乃至全世界多数人们在思考这个问题时，当然共同拥有的理解框架，而此框架存在的基础，是人们对于一元性的进步史观与历史必然性的模糊信仰。而且，如果使用从近代国家状态反推回去的人类图像来进行历史叙述的话，无论什么样的历史社会，都可以描绘成期待（开始等待近代国家的出现，人类与国家的关系将会回复平衡的状态）近代国家出现般的样貌。此外，若将近代法当作认识、评价事物状态的唯一概念框架（唯一的“法”概念），来记述现状，那么就可以把现存的一切，描写成朝向近代法发展的路途上的某个阶段（还欠缺某些东西的状态）。无论这样的论述内容好或不好，它是一个可以自我充实、自我圆满的体系。
但是现在，这种信仰从大多数人的心中消失了，同时，这个论述在概念的层次上一开始就具有的循环论的构造，逐渐变得显眼。之所以看起来好像欠缺了什么，就是因为用这个概念框架去观看事物。惟事实的状态，其实就是现在所呈现出来的样貌，没有更好，也没有更差。而关于历史的走向，事实并不能提供任何的说明。
当然，即使在人们的热情冷却之后，以这样的论述设定政治目标，仍可充分成立。但是在此情形下，现状的认识与目标的设定之间的关系，开始变得具有讨论的意义。亦即，如果希望说服自己人以外的其它人们，何以那个设定的目标会成为大家应该要向前迈进的目的地，那么就必须另外寻求解释，进行说明（或政治性说服）。因此，论述会自然而然地转变成其它的内容。
从中国的固有法着眼的理论 相对于第一种观点，第二、将现状定位在中国法的固有历史发展中（与普世史的理解对比的话，是一种“固有法”论）。
伴随着传统中国法研究的进展，中国的“市场经济”化、“契约社会”化的早期发展及对于它们采取的固有处理方式，获得了厘清。明清时代与其说是和现状断裂的前近代，不如说是和现状接壤，可称之为初期现代的时代，而我们也可以在这个基本框架中，从私权保护的比重变动这个角度，来理解中国近代法史。若从这个视角重新观察，则在公与私取得平衡的帝制时期的悠长传统之后，中华民国初期导入近代法，短暂地将私权全面化，但由于中国的革命，这些发展暂时归零，新政府创设了使“公”全面性优先的体制。然“市场经济”化以后，渐渐回归到一个中庸的状态，在全体共存的范围内承认私权，近代法制度是那里面为了特殊用途而制定的极小部分内容。在此种想法之下，现状被定位成中国型市场秩序的最安定基本形式的回归（不是一个不安定过渡期），亦即与西方接触后造成的近代混乱的结束。短期之内，现状不会再发生变化，也已经不再需要变化。
这个说明，对于近代法化以外的秩序，也赋予其历史上的定位，在这一点上，相较于只能说明新秩序优势登场，全面称霸世界的普世史式的理论架构，明显地更加具备实证性及理论上的魅力。不过，这个论述是建立在一个假设之上，即：明清时代的国家与现代的国家面对社会时，站在同样的位置。但实际上，现代国家如同前面所述般，是疯狂集中权力的近代型国家权力。
传统中国的国家揭示了一君之下万民共存的理念，但实际上，它只是追认了无数个别的“家”在那里拥挤生存、紧张竞争的大致状态，并进行了微小的调整。反过来说，当时的国家在现实上的脆弱性，正好和“公论之口”——即具体揭示平衡的秩序状态之人——此种权力正当化的方式相互匹配。相对于此，现代中国的国家拥有非常强大的权力，在某个时期足以废绝一切私权，实现以乡村为范围的同居共财状态。那里存在的实体，无论怎么装成传统的样子，事实上几乎已经是不同的东西。文化大革命的否定以及“市场经济”化，导致那个政治权力想要建立的社会模型产生变更，但并未形成那个政治权力的新式统御方式。而之后共产党员的人数，也还继续增加着。这样的国家，以它拥有的力量单方面地左右着社会。这样的话，从传统式的说法去定位公权力，是否真的可能？又是否真的适当？
共通的缺点 关于现状的说明，从近代法形成史着眼的理论，把近代法完全称霸的状态放在未来，而从中国的固有法着眼的理论，将传统法式框架的持续存在，当作论述的大前提。结果，两者在途中都变成了政治论述。或许两者共通的一点是，即使除去政治色彩，仍会将自身的法形态予以绝对化，并从此处描写所有的景色。但是，现状显然是传统法与近代法的各种要素发生混淆的状态，而且人们寻求的，也是能够俯瞰法形态变化的更大理论架构。
引用世界的一切来理解自己的“普世史”，以及仅仅注目中国的“固有法”，其间存在着裂缝，而跨越这个裂缝的提示，可能就存在现实的西方法律史之中。因为，即使在西方，近代法也是近代的产物，且就现实而言，近代法在西方也尚未完全称霸，那里也可以看到某些传统法（固有法）与近代法的混淆。幸好我们在前一节曾经比较西方的前近代法与近代法，而在本节中，我们看见近代法进入中国的法传统后所呈现的状况。若将这两者并列观察，那么，共通的部分是什么？相异的部分又是什么？普世史式的现象究竟为何？这一点，将由实际上的历史发展告诉我们。
近代法与传统法——四个问题层次 近代法（或其背后的主权国家权力及人类理性这两个近代性要素）在什么样的程度上，深入地渗透进历史性存在的各个社会秩序（其中包括西方型与中国型的秩序）中？同时，各个文明发生的历史性问题，以何种方式呈现？如果从这些视角出发，尽可能形式性地整理问题，则应该讨论的层次，以及应该获得解答的问题，大概可以分成以下四者。
问题一——作为共通要素的近代法制度 无论东西方，其共通出现的法，是起源于西方、完成于近代的、一种形成社会关系的成套工具。在社会关系形成之际准备好这样的选项，其好处无庸置疑。尤其对于资本主义经济而言，可以说那是不可或缺的社会基础。虽然这是西方发明的创意，但由于西方技术的导入，非西方各国制作出来的，基本上也是等级品。对于近代社会而言，近代法类似电力、铁路的发明，而就像我们现在看到电灯时不会想到美国，看到铁路时不会想到英国一样，今日已经无须特别拘泥于近代法的来源。
近代法在理论上的支撑，是工具性的人类理性，现实上的支撑，则是独占其领域内一切暴力的近代国家权力。但是，如果近代法的安定运行，对于社会的运作而言变得不可欠缺，随后即使少了国家的后盾，它也可以藉由自身具有的合理性与规则性，在依照理性运作的社会中获得自己的位置。
即使概略地提到近代法，其中当然也会有几种样式（例如大陆法系与英美法系）。当然，围绕近代法的普及与运用、更加合理的制度改良，以及由此形成的内容之间的关系调整等，国际之间有必要展开合作与竞争。事实上，如果有某个国家制定了新式的民法典，全世界的民法学者将会深感兴趣，热衷其间，并致力于创作世界最新版的民法典。这不仅仅是西方国家的事情，东方各国的法律实务界和法学界也有参与其中的权利与责任。
此种参与，乃是以参与者的近代理性提出合理性秩序的构想，也是为经济合理主义的行动提供形式上的平台。在此意义上，此种参与，是近代法在形成过程及向世界普及的过程中，一开始就存在的特性，而东亚各国对于近代法的导入，也可以说是此种参与在早期留下的一个镜头。
问题二——各国社会中对待近代法的方式 只是，近代法制度这个人为的、合理的，但又具有权力性质的法制度，以及由它形成的片面性的社会关系（法的关系），在各国遭遇其历史上既存的各种整体秩序时，受到如何的对待？这个问题，与上述如何设计较好制度的问题，是个别独立的存在。具体地说，它有两个面向，亦即：从社会的面向来看，面对具有权力性、形式性、部分性等性质的此种近代法式的法律关系，原本具有全面性的日常社会关系，会如何反应？另外，从国家的面向来看，关于秩序的形成，国家公权力扮演了什么样的角色（例如，为了提升计算可能性，主动承担强化规则性的角色，或者站在全体共存的立场，主动阻止规则的强行）？
从近代法和传统西方法的关系上来说，两者具有承续性的关系。这是因为，在西方法传统中，法的其中一个侧面，即它是形成社会关系的工具，而近代法是藉由将这个侧面极大化的方式，才得以成立。而在对于权力有何角色期待的这一点上，两者之间也没有太大的历史性变化。但是，纵使在西方社会中，面对社会关系的法律关系化（所谓“合理化”），从近代的一开始就存在着批判与恐惧。因为一旦社会关系要通过法律关系形成，则实际上个体之间的关系将会变成要以国家权力作为媒介。那么，无论国家多么谦抑地行动，但由国家备置的个体之间的关系，依其本质，乃是具有限定性质和片面性质的关系，利用这些关系来缔结人际关系，无异是要放弃原本丰富而全面性的人际关系。而且，愈是仰赖国家备置的法律关系，其背后代表的，是血肉之躯的人类自己形成社会关系的能力衰退，以及个人对于体系的从属性、依赖性增加。而且，对于大部分的市民而言，法这个机制的内部关连并不明确，难以正确地理解。如此一来，即使原本打算以合理性的关系取代巫术，但对于近代法的新手而言，这些合理关系本身反而可能成为另一种“巫术”。
相对于此，在亚洲各国，近代法终究是外来物，其与日常的社会关系之间的区别，对于任何人而言都是显而易见的。旧有的社会关系依然残留，且国家权力有一半是由传统式的公权力观念所支撑。近代法中司法权力被要求扮演的角色，与传统公权力被期待的角色间，出现了无法避免的紧张关系。但即使如此，由于种种的因素，亚洲各国仍自发地导入了近代法，而近代法一旦开始使用，日后恐怕也不能欠缺。究竟应该在什么地方停下脚步才是适当的，目前仍处于持续摸索的阶段。由此看来，进行近代法的导入时，各国的旧有社会秩序与近代法之间，无论是承续性或断裂性的关系，都会出现各自的难题。
问题三——近代法对于各国社会的改造 但是，除了前述对于近代法的抵抗之外，另一方面，近代法制度（正确的说，是创造近代法的，拥有强大力量能够左右那个整体秩序的国家权力，以及不受一切惯例束缚的近代理性）也对抵抗它的传统国家社会进行改造，将他们吞没。在此，之前所见的西方模式下的近代法B和近代法C所具有的机能，亦即以近代法的法律关系全面取代社会关系，进而将所有人类改造成“近代性人类”的机能，可以当作先例来加以理解。
不过，如果要运用近代理性和近代国家权力改良社会，提出的设计图（理性的秩序构想）不限于古典自由主义式的近代法图像。最重要的是，近代国际社会的现实状态，是主权国家彼此之间的军事对抗。为了在以国民国家为单位的国际生存竞争中胜出，国家内部反而被要求在有限的资源当中达成全体共存。当个体和全体之间的和谐状态被迫再度调整后，强调权利的社会性的各种新式法理论也因此应运而生。此外，就有限的资源当中达成全体共存，以及个体、全体间的和谐状态的调整而言，共产主义也是其中一种回答的方式。事实上，那与近代法C的情况一样，是要使所有人“翻身”成为“共产主义的人类”，而这就是近代中国实际选择的道路。在现代中国，与近代法C对抗的，不是中国的法传统本身，而是经过重新造型的“另一个近代”。
通过近代法开启了新的“法的形态”之后，接着，法的内容会受到检讨。也许检讨的范围会一直延伸到近代法C，而若能将法与历史社会间的理论联系切断，检讨法的内容时，就会变得完全自由。如果最后甚至能够修改人类的图像，在某个意义上，表示在那个法的里面出现了“什么都有”的世界。虽然所有近代法的理论，都无法提供检视法的内容是否正确的终极判断标准，但反过来说，既然人们赋予了近代国家权力彻底改变人类与社会的力量，那么他们就不得不做出某些选择以进行改变。无论在哪里，每个人都必须要仰赖理性，选取自己现在与未来的秩序形态。
而在选取现在与未来的秩序时，主要会被追问的，是全体与个体的关系，而思考这个问题时，首先会出现两个方法的选项：一是从全体出发，寻找个体在其中的定位；二是从个体出发，构思全体的形态。而经由本书所见的东西法传统差异，意外地和这个对比互相对应，这令人不能不感到惊讶。这个对比，可以说是人类自始抱持的本质性问题的呈现，因此，将现存关于东西法文化比较的各种论述，定位成这个传统的自觉性的再定位或现代性的再生，也不是不可能。
只是必须注意的是，存在此处的，是理性的人类（具体上是以国民国家作为单位）重新作出的价值选择，亦即在广义的近代法平面上所做的设计方案的选择。在以近代国家权力和理性作为背景开始进行陈述时，不管是什么样的论述内容，在一定程度上都是对于古典自由主义式的近代法意识型态进行的改版。关于个体与全体的关系为何，提问的场域显然已朝向近代理性支配的世界滑动，因此现在如果还在谈民族性、地域性的问题，当然是不合时宜的。而针对法提出各种有关“亚洲价值”的讨论时，同样也不宜囿限在这些问题上。有关亚洲价值的讨论，乃是藉由积极带入东方的传统价值，将有关人类理性的问题从西方的独占中解放出来的过程；同时，也可以说是东方以此种形式，最终被卷入始于西方的新式论述方法（即西方的游戏规则、近代法的讨论空间）的过程。
实际上，第二个问题与第三个问题互为表里地前进。而在此过程中，传统秩序中的价值要素，即人们经过自觉后而意识到的传统价值要素，会作为近代法的内涵之一，渐渐被放进近代法所创造的各种秩序构想中。
问题四——事实性的界限 不过，是否只要人类想到什么，秩序就会发生同样的改变？人类是否也会那样改变？短期的成果不能保证长期的成功。二十世纪的共产主义实验并未达到预期的成果，而且经过那个实验，人们看来似乎并没有真正实现思想上的“翻身解放”。在一些发展中国家创造近代法秩序，此种“法与发展研究（LawandDevelopmentStudies）”的尝试未必会如心所愿地获得成果，但其不发生改变的原因（反过来说，为何在某些地方会成功？），目前尚不清楚。又，是什么在现实世界中支撑着实存的秩序？关于这个答案的全貌，实际上我们现在还是不知道。于是，在第四个问题，这些东方、西方、左派、右派等各种理性主义、建构主义式的秩序理论，在现实上全部都存在着界限，但这个问题可能会永远持续蔓延。
总结 即使存在着传统的差异，但是在第一个问题的层次，还是可以谈论共通的问题。不过，不能说因为在那里可以谈论共通的问题，传统的差异就会立刻消失。而且，传统要素从第二个问题到第四个问题，以各式各样的形式出现。人们经过自觉而认识到的传统价值，其中一部分，反而会转换为有关近代法内容的讨论；而尚未经过自觉，继续维持的传统要素，在发生新旧的冲突以前，人们甚至无法察觉到它们的存在。这些多样性的新旧对比轴，在今日仍复杂地交叠在一起。前述和维权相关的话语权争夺，可说就是其中一个例子。
广义上而言的近代法化过程，整体看来一直持续前进着，但其内涵未必是“普世史”的理解所设想的单一内容。法的形态的此种历史性衍变，并非让人们的选择性缩小，反而具有扩大人们选择范围的面向。因此，要迎来什么样的近代，其实取决于每个不同国家的选择。
本文为寺田浩明《中国法制史》一书第八章“传统中国法与近代法”译本。原载于《中国古代法律文献研究》（第12辑），社会科学文献出版社2018年版，第590-625页，注释从略。推送版本可能与纸本有所不同，若需引用请以正式出版物为准。
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