(一)轻于“完”“髡”“刑”的“耐”
秦汉法律文献中常见“某为某”的句式,前部有“耐”“完”“髡”“刑”,后部有“城旦舂”“鬼薪白粲”“隶臣妾”“司寇作如司寇”,由于前后部存在一定对应关系,因此可大约推导刑罚序列:
《二年律令‧告律》127~129:告不审及有罪先自告,各减其罪一等,死罪黥为城旦舂,黥城旦舂罪完为城旦舂,完为城旦舂罪〼
〼鬼薪白粲及府(腐)罪耐为隶臣妾,耐为隶臣妾罪耐为司寇……
里耶秦简缀合简8-775、8-805、8-884、9-1615、9-2302:上造、上造妻以上有罪,其当刑及当城旦舂,耐以为鬼薪白粲……
可见“黥”“完”基本用在“城旦舂”,“耐”则用在“鬼薪白粲”“隶臣妾”“司寇”,同时“耐鬼薪白粲”“耐隶臣妾”和“耐司寇”等级轻于“黥为城旦舂”和“完为城旦舂”。由于“某为某”存在大体的对应关系,因此有时文献可单称前者或后者作为统称,如单称“耐”即“耐为某”,“鬼薪白粲”即“某为鬼薪白粲”,如:
岳麓秦简(陆)184/0028:〼罪一人,购奴婢二人,完城旦舂、耐罪,购一人。
《二年律令‧具律》120:鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪,黥以为城旦舂,其有赎罪以下,笞百。
此两简也再次显示“耐罪”低于“完城旦舂罪”。
后来汉文帝改革,让“髡”取代“刑”成为“死”之下的一等,而“隶臣妾”也逐渐在西汉中后期消失,形成《汉旧仪》中的新等级序列:
凡有罪,男髡钳为城旦,城旦者,治城也;女为舂,舂者,治米也,皆作五岁。完四岁,鬼薪白岁三岁。鬼薪者,男当为祠祀鬼神,伐山薪蒸也;女为白粲者,以为祠祀择米也,皆作三岁。罪为司寇,司寇男备守,女为作,如司寇,皆作二岁。男为戍罚作,女为复作,皆一岁到三月。
可见由重至轻的等级是“髡钳城旦舂”“完城旦舂”“鬼薪白粲”“司寇作如司寇”和“戍罚作复作”,其中目前学者已考证出“罚作复作”只是行政处罚,而非正式刑罚。而汉魏洛阳故城南郊东汉刑徒墓地出土的刑徒墓砖,其标记刑名也同样只有“髡钳”“完城旦”“鬼新(薪)”和“司寇”。另外从青海大通上孙家寨西汉晚期墓简牍213/351“皆耐为鬼薪”和长沙五一广场东汉简牍J1③:201-1“耐为司寇”,可知当时“鬼薪白粲”“司寇作如司寇”仍只是省称了“耐”字而已。可见秦汉刑罚序列中“耐”基本轻于“完”“髡”“刑”。
(二)同于“完”而轻于“髡”“刑”的“耐”
虽然文献显示“耐”轻于“完”,但“完”的意思是身体发肤完好,那么“耐”不可能比“完”对身体的保护更好,同时不少文献也显示“完”“耐”存在很多共同之处,更有学者考证过曹魏的三种“完刑”源于汉代的“完城旦舂”“耐鬼薪白粲”和“耐司寇作如司寇”,因此“耐”在刑罚序列中的第二种定位,是同于“完”而轻于“髡”。
1.“完”
学界对“完”为“不刑”意见一致,但“完”是否保全毛发以及保留哪些毛发则是争论焦点。首先,汉文帝改革后的“完”必然是“不髡”:
诸当完者,完为城旦舂;当黥者,髡钳为城旦舂,当劓者,笞三百;当斩左止者,笞五百;当斩右止,及杀人先自告,及吏坐受赇枉法,守县官财物而即盗之,已论命复有笞罪者,皆弃市。
可知“完为城旦舂”轻于“髡钳为城旦舂”。东汉王充讨论忌讳刑徒上墓的风俗时也指:
古者用(肉)刑,形毁不全,乃不可耳。方今象刑,象刑重者,髡钳之法也。若完城旦以下,施刑彩衣系躬,冠带与俗人殊,何为不可?
可见“髡钳之法”与“完城旦以下”有异,这应是因为受“髡”者头发受损,仍然属于“形毁”,而“完城旦以下”则免于受损。
然而目前未有文献直接提及秦至汉初“完”是如何对待犯人的毛发,有部分学者认为文帝诏“诸当完者,完为城旦舂”指“完”由“髡”变为“不髡”,但其提出的论据仍未能完全证实此说。如《汉书‧惠帝纪》:
民年七十以上若不满十岁有罪当刑者,皆完之。(注:孟康曰:“不加肉刑髡剃也。”)
有学者认为这是指“完”在汉初只“不加肉刑”但会加“髡剃”,但若不断开此句,则亦可解作“既不加肉刑,也不加髡剃”。
也有学者认为《周礼‧秋官·掌戮》“髡者使守积”,东汉郑司农(众)注“髡当作完”(阮刻本作“髡当为完”)和班固在《汉书·刑法志》改《周礼》这句为“完者使守积”显示早期“完”即“髡”。然而古书“当作”“当为”常用于表示文本有文字讹误,如《史记‧游侠列传》“陕韩孺”集解引徐广曰:
陕,疑当作“郏”字,颍川有郏县。《南越传》曰“郏壮士韩千秋”也。
索隐则指:
陕当为“郏”。陕音如冉反,郏音纪洽反。《汉书》作“寒孺”。
可见“当作”“当为”都不是指两字相通,而是指有文字讹误并应改作另一字。因此郑司农应是怀疑其研习的《周礼》中有错别字,而班固也跟从这种意见改动原文。两字误写,或与其音近、形似两方面的原因有关。郑司农认为“髡当作完”,恰恰表示两字含义不同。
堀毅指“完”音同“丸”,并从日语“丸”为光头之义来论证“完”是“髡”。但冨谷至指未见汉语释“丸”为光头。汉末孔融《肉刑论》“洛阳豪徒韩伯密,加笞三百不中一,髡头至耳发诣膝”更显示合规范的“髡”只是剃短发。另外曹操自己割发代死是“援剑割发以置地”,而山东前凉台汉墓“髡刑、乐舞百戏画像”(图1)中割发之器同样是长条刀剑,这种器具显然难以剃光头。
图1 (东汉)山东前凉台汉墓“髡刑、乐舞百戏画像”(局部)
曹旅宁认为睡虎地秦简《法律答问》81、84分别提及对“或与人斗,拔其须麋(眉)” 与“士五(伍)甲斗,拔剑伐,斩人发结”者处以“完城旦”之罚,显示“完”的执行应也要剃发去须。但是《法律答问》83提及对“或斗,啮断人鼻若耳若指若脣(唇)”的处罚是“耐”而非“劓”,因此不应以同态复仇来理解秦律。可与此相参照的是唐律有“诸斗殴人……髡发者,徒一年半。疏议曰:……及髡截人发者,各徒一年半。其髡截不尽,仍堪为髻者,止当拔发方寸以上,杖八十。”可见唐代对“髡截人发”者罚“徒一年半”或罚“杖八十”,目前未见唐代官府正刑中有“髡”。因此秦律虽记对与人相斗时伤害须眉发结的惩罚是“完”,也不能证明“完”会伤害犯人毛发。
目前指文帝改革前“完”为“髡”的较强论据,是《汉书·贾山传》记载文帝刚即位时“赦罪人,怜其亡发,赐之巾”。这显示当时官府确实存在使“罪人”们“亡发”的惩罚,那么受“完”、甚至受“耐”者可能也遭“髡”。但“罪人”的含义极为广泛,可指疑犯,也可指已论死罪、刑罪、耐罪、赎罪、赀罪等者,那么便应考察具体哪些“罪人”受官刑中的“髡”。王充曾提及:
孔子曰:“身体发肤,受之父母,弗敢毁伤。”孝者怕入刑辟,刻画身体,毁伤发肤,少德泊行,不戒慎之所致也。……古者用(肉)刑,形毁不全,乃不可耳。方今象刑……
这显示他认为古时作为“刑辟”的“肉刑”是同时“刻画身体,毁伤发肤”,而《汉书‧贾谊传》也暗示文帝改革前的“髡”是附在“刑”中执行:
今自王侯三公之贵,皆天子之所改容而礼之也,古天子之所谓伯父、伯舅也,而令与众庶同黥劓髡刖笞傌弃市之法……
“黥劓髠刖笞傌弃巿”似乎遵从官府的刑罚序列。序列最后的“弃市”,有学者指出其核心含义是弃尸于市,那么其之前应该有使犯人致死的程序方法,句中的“傌”可能便是其中一种方法。卢文弨校贾谊《新书‧阶级》相关部分时,或受颜注引苏林曰“傌音骂”的影响,认为“傌”的意思也是骂,但苏林未解释过此字之义,而且卢文弨也承认“傌”在“建本”中作“僇”,明代梅膺祚和宋代毛晃亦以“僇辱”释《贾谊传》中的“傌”。“僇”通“戮”,“戮”有“生戮”“死戮”之别,睡虎地秦简《法律答问》51指:“誉适(敌)以恐众心者,翏(戮)。翏(戮)者可(何)如?生翏(戮),翏(戮)之已乃斩之之谓殹(也)。”可知法律文书中的“戮”是“生戮”,即戮辱后斩杀的意思。《史记‧李斯列传》也提及“公子十二人僇死咸阳市”, 这应即《贾谊传》中的“傌”。
“傌弃市”前的“黥劓髠刖笞”则应属“死”下的“刑”。根据《二年律令‧告律》127-128:
告不审及有罪先自告,各减其罪一等,死罪黥为城旦舂,城旦舂罪完为城旦舂……
可见“刑”只有一等,其基础刑是“黥城旦舂”,文帝改革同时废除的“劓”和“斩左趾”“斩右趾”只是附加刑。“黥劓髠刖笞”中列最后的是“笞”,这也可与《二年律令‧具律》91-92相印证:
城旦舂有罪耐以上,黥之。其有赎罪以下、及老小不当刑、刑尽者,皆笞百。城旦舂刑尽而盗臧(赃)百一十钱以上,若贼伤人及杀人,而先自告也,皆弃市。
“刑尽”指可用的肉刑已执行尽,“刑尽者”再犯事时,只要不是犯后面所列的罪行,便只对其加“笞”。另外文帝改革诏提及“当劓者,笞三百;当斩左止者,笞五百”,张建国根据颜注指“流俗本”中“笞”作“籍笞”,认为这不是一般的“笞”,而是作为“髡钳城旦舂”的附加刑,近年欧扬根据走马楼西汉简596“城旦舂籍髡笞”进一步补证张说。既然“髡”继承自“刑”,那么“黥劓髠刖笞”的“笞”也很可能不是一般的“笞”,而是与“劓”“刖”一样作为附加刑。既然“黥劓刖笞”都属于“刑”,那么“髡”也很可能是在“刑”中执行。
把“髡”附在“刑”中执行,也符合周代以来的刑罚习惯。周代受肉刑者同时遭“髡”,如《仪礼·少牢馈食礼》郑玄注:“古者或剃贱者、刑者之发”,刘熙《释名‧释首饰》也指“鬄,剔也。剔刑人之发为之也”,可见“刑者”“刑人”遭“髡”。而《周礼‧秋官·蜡氏》“凡国之大祭祀,令州里除不蠲,禁刑者、任人及凶服者”郑玄注:“刑者,黥劓之属。任人,司圜所收之罢民也。”可见“刑者”即受肉刑者。考古材料也能为此作证(图2-4):
周代文物显示“刖人”的头顶有一个圆锥物,其中图3、4的圆锥物有一条条坑纹,很像头发。即使这是帽子,从其能完全遮盖头发来看,其头发想必也不长。这样看来,文帝废肉刑的改革,便只是去掉“黥劓髠刖笞”中的“黥劓刖”而留下“髡笞”。
当然这尚未能完全否定“髡”既行于“刑”,又用于“完”的可能性,但古人认为毛发是人气血精力所在,伤害毛发亦有损身体,而且秦简显示“完”在对待动物时会保全毛发,那么应保护身体的“完”在应用于人时,其“不髡”的不可能较大。汉末应劭《风俗通义》的一则故事显示头发与精气关系密切:
汝南汝阳西门亭有鬼魅,宾客宿止,有死亡,其厉厌者,皆亡发失精。……照视老狸正赤,略无衣毛,持下烧杀,明旦发楼屋,得所髡人结百余,因从此绝。
可见被妖物髡发甚至可致死。既然头发长短与精气息息相关,有时古人便以发短请求免罪或免事,如《左传》昭公三年(前539)记载:
八月,大雩,旱也。齐侯田于莒,卢蒲嫳见,泣,且请曰:“余发如此种种,余奚能为?”公曰:“诺。吾告二子。”归而告之。子尾欲复之,子雅不可,曰:“彼其发短而心甚长,其或寝处我矣。”九月,子雅放卢蒲嫳于北燕。
卢蒲嫳曾属乱党,他以发短表示自己精力衰竭,不足为乱,希望能获免罪。岳麓秦(陆)152-153/1942+1999也记载:
吏、黔首非奋,为上有求殹(也),而敢以辞(辞)自讼及讼人故而𩮜(鬄)发负志及𩮜(鬄)发而不负志者,令戍新地四岁;其正负志而不𩮜(鬄)发者,戍二岁。
“吏、黔首”如果不是因为“奋”而只是想逃避“上有求”,而以借口申辩,并为此而“𩮜(鬄)发负志”,便要被罚“戍新地”。可见一些“吏、黔首”为制造逃避“上有求”的借口,甚至不惜剃发以表示自己身体状况不能应事,只是秦官府对此有所察觉,并以处罚加以禁止。既然“髡”有损精气,那么保全身体的“完”理应“不髡”。甚至秦简显示“完”在对待动物时会保全其毛发:
睡虎地秦简《秦律十八种·田律》7:河(呵)禁所杀犬,皆完入公;其它禁苑杀者,食其肉而入皮。
“完入公”指要求上缴完整的犬尸给公家,那么这犬尸是否能剃去毛发呢?“其它禁苑杀者,食其肉而入皮”指不在“呵禁”即设置警戒的地域的其他禁苑中杀犬,可带走犬肉食用,只须上缴犬皮。《说文》指“剥取兽革者谓之皮”“兽皮治去其毛曰革”,可知“皮”原指剥取兽皮,用作名词时指刚剥下来、尚未去毛的兽皮,去毛的皮称“革”。虽然广义的“皮”包括“革”,但龙岗秦简85“中兽,以皮、革、筋给用”显示秦律严格区分“皮”“革”。既然连只上缴的“皮”都连着毛发,那么“完入公”的犬尸就更应保留毛发。“完”对动物也保全毛发,那么其对人“不髡”的机会也很高。
2.“耐”同于“完”
意为保护身体发肤的“完”显然不是刑罚,因此作为刑罚的“完”其实是“纯劳役刑”。但既然“完”保护身体发肤,物理状况轻无可轻,那么轻于“完”的“耐”在实际执行上便最多只能与“完”一样。滨口重国更曾考证曹魏刑律中的三种“完刑”源于汉代的“完城旦舂”“耐鬼薪白粲”和“耐司寇作如司寇”,“耐”归入“完刑”提示两者执行方式应是一样。
汉文帝改革前“完”相对于“刑”,改革后“完”相对于“髡”,但不少史料也直接指“耐”亦是“不刑”“不髡”:
睡虎地秦简《法律答问》109:葆子狱未断而诬告人,其罪(罪)当刑为隶臣,勿刑,行其耐,有(又)𣪠(系)城旦六岁。
许慎《说文解字‧而部‧耏》:耏,罪不至髡也。
《史记集解》引应劭曰:轻罪不至于髡,完其耏鬓,故曰耏。
《史记索隐》引江遂曰:汉令称完而不髡曰耐。
学者多根据段玉裁对应劭之言的解读,认为“耐”指剃须鬓,但这是对应劭之说的误解。段玉裁认为“轻罪不至于髡,完其耏鬓,故曰耏”是“正谓去而鬓,而完其发耳”,但“完其耏鬓”的词组关系与段玉裁所说的“完其发”一样是“动词+代词+名词”,“完”为动词,“完其”指“保全其”,那么“完其耏鬓”便应是“保全其耏鬓”。因此栗劲和冨谷至便曾对段玉裁的解读表示过怀疑,陶安更说应劭是“明白地指保全耏鬓”。古人也有类似的意见,如赵宋王观国将这句记作“轻罪不至于髡,全其耐鬓,故曰耐”,并指“耐”是“存其鬓颊之毛”;晚明赵宦光也指:“古肉刑,髡罪已轻,耏又其轻者。而彡毛皆全,故曰罪不至髡。”清代徐灏为段注作笺,更直指“段说殊误”,并表示“存其耏鬓故谓之耏”。
江遂“汉令称完而不髡曰耐”是时间上仅次于应劭之说的解释。这句可有两种解读:第一种解读视“完”“髡”为名词、“而”为连词,即“汉令称‘完’并且不是‘髡’为‘耐’”,直接将“耐”等同于“完”;第二种解读将“完”和“髡”理解为动词、“而”理解为名词,即“汉令称保全‘而’不剪剃,称为‘耐’”。虽然“而”“耐”“耏”表示哪些毛发尚有争议,但不外乎头上的发须鬓,如《说文》指:“而,颊毛也。”“耐者,须也。”《后汉书‧章帝纪》李贤注引佚名《字书》:“耏,多须貌,音而。”古文字学者李圃认为甲骨文□“象倒首长发形”;汉末应劭也指“耐”初作“耏”,其“彡”有“发肤之意”;晋代《字林》更“以多须发曰耏”,而当时也仍有“耐罪”。不论哪种解读,“耐”显然都会保护毛发。
而且释“耐”为剃须鬓,在现实上也很不合理。例如女性无须,但出土秦汉简牍却见女子受“耐”,如《二年律令·杂律》190:“耐其女子以为隶妾。”虽然有学者据《二年律令·具律》88-89:“女子……当耐者赎耐”,认为女性无须,故改受“赎耐”,但这只适用于初犯:
《二年律令·亡律》157~158:吏民亡,盈卒岁,耐。……女子已坐亡赎耐,后复亡当赎耐者,耐以为隶妾。
可见女子逃亡满一年罚“耐”时,第一次可获优待而改判“赎耐”,但再次逃亡便不再“赎耐”了。除了女性,也有部分男性无须:
里耶秦简缀合简8-439、8-519、8-537、8-1899:徒士五(伍)右里缭可,行到零阳庑溪桥亡,不智(知)外内,恐为盗贼,敢告。缭可年可廿五岁,长可六尺八寸,赤色,多发,未产须……
马圈湾烽隧遗址出土汉简683:兴客,不审郡县、姓,名习,字子严,年卅所,为人短、壮、黄色、毋须、短面。
《汉书·蔡义传》:(蔡)义为丞相时年八十余,短小无须眉。
《三国志·袁绍传》:(袁)绍既斩宦者所署司隶校尉许相,遂勒兵捕诸阉人,无少长皆杀之,或有无须而误死者,至自发露形体而后得免。
《颜氏家训·勉学》:梁朝全盛之时,贵游子弟……无不熏衣剃面。
可见社会存在不少无须男性,甚至在仍有“耐罪”的梁代,贵游子弟更以剃面毛为风尚。其中里耶秦简中的缭可是一位逃兵,若被抓获或判罚“耐”,那到时他是否只剃鬓?秦始皇陵兵马俑中有一些和他同样无须的陶俑士兵(图5-6),其耳旁均无毛发,其前上方的头发呈直角,似是刻意剃剪过耳旁鬓毛,这种鬓式即使在有须的人俑中也极为常见(图6-7)。无须的缭可很可能也采这种鬓式,那么很难对他施剃须鬓之刑。
也有少数学者指“耐”是剃顶发。宋人王观国说:“所谓耐者,去其顶发,而存其鬓颊之毛,故曰罪不至髡也。”近代中井积德也指:“半髡曰耐,去其顶发而存其鬓颊之毛,故曰罪不至髡也。”两位学者应是认为“髡”同时剃顶发和“鬓颊之毛”,轻于“髡”的“耐”则只保护“鬓颊之毛”而不保护顶发。然而东汉王充指“完城旦以下”不像“髡钳之法”般仍会使人“形毁不全”,既然“完城旦舂”以下也包括“耐鬼薪白粲”和“耐司寇作如司寇”,那么“耐”显然不应使人“形毁不全”。另外“颊毛”的范围包括鬓和髯,“髡”虽会剃被视为发一部分的鬓,但应该不会剃被视为须一部分的髯。汉代《列仙传‧服闾传》记载:
服闾者,不知何所人也……一旦髡头着赭衣,貌更人,人问之,言坐取庙中物云。后数年,貌更壮好,鬓发如往日时矣。
可见服闾遭“髡”后,数年才“鬓发如往时”,则“髡”会同时损害鬓。但《说文》“鬓,颊发也”和《国语‧晋语九》韦昭注“鬓,发颖也”显示鬓有时可被视为发的一部分,剃发的“髡”会同时损害鬓也很可能是这个原因。但“颊毛”作为发须之间的过渡毛发,还有可有归于须的髯,《释名‧释形体》指:“在颊耳旁曰髯,其上连发曰鬓。”《说文》指:“䫇,颊须也。”而史料明确指“髡”不损害须,《三国志》注引《魏略》记载:
太祖以为(崔)琰腹诽心谤,乃收付狱,髡刑输徒。前所白琰者又复白之云:“琰为徒,虬须直视,心似不平。”
汉末崔琰受“髡”后仍有“虬须”,可知“髡”无涉于须,那么“髡”指同时剪剃顶发和“鬓颊之毛”的说法也未能完全成立。
另外陶安也同意“完”即“耐”,但他认为两者在执行上均等于剃发的“髡”:他首先表示汉晋古注虽说“耐”为不“髡”,但这只是因东汉“耐”已变成指“完城旦舂”至“司寇”的劳役刑总称,故当时注家也释“耐”为“能”;然后又指既然古今学者对“而”“耐”“耏”本义莫衷一是,那么应探讨的不是“耐”字本义,而应探求“耐”刑之义;他认为秦正刑大类为“死罪”“刑罪”“耐罪”和“赎罪”,而“赎”也只包括“赎死”“赎刑”和“赎耐”,当时私刑则为“杀”“刑”“髡”,对应正刑和私刑便知“髡”等于“耐”。此说十分新颖,但后面会提到东汉史料不单有指“耐”为“完城旦舂”至“司寇”劳役刑的总称,也有指“耐”为“髡钳城旦舂”至“司寇”劳役刑的总称;同时“耐”“能”相通不始于东汉,而是始于先秦;正刑对应私刑说亦缺乏直接证据,前面也提及唐代禁止私下对别人“髡发”,但未见当时官府正刑会损害犯人头发。
(三)包括“耐”“完”“髡”的“耐”
史料还有同时包括“耐”“完”“髡”三者,作为“劳役刑”的“耐”,这或与“耐”“能”相通有关。前面提及许慎和应劭都指“耐”轻于“髡”,然而不少史料也显示“耐”包括“髡”:
《汉书·刑法志》:断狱殊死,率岁千余口而一人。耐罪上至右止,三倍有余。(注:李奇曰:“耐从司寇以上至右止,为千口三人刑。”)
《后汉书‧和熹邓皇后纪》:太后比三日幸洛阳,录囚徒,理出死罪三十六人,耐罪八十人,其余减罪死右趾已下至司寇。”
可知“耐罪”是“司寇(作如司寇)”至“右趾”的总称,而“右趾”其实是“髡钳城旦舂笞一百、二百釱左右趾”的简称。前面提及“髡刑”中存在作为附加刑的“笞”:景帝元年(前157)“笞五百”改为“笞三百”、“笞三百”改为“笞二百”,中六年(前145)又将“笞三百”减到“笞二百”、“笞二百”减到“笞一百”。《后汉书·耿夔传》“元初元年(114),坐征下狱。以减死论,笞二百”一句,显示东汉中期的最高级“籍笞”数应是二百。但《太平御览》引汉末孔融《肉刑论》记载“加笞三百不中一,髡头至耳发诣膝”,这可能是“笞一百”与“笞二百”累计执行的总数,因为走马楼西汉简牍549+596记载:
驾(加)论髡钳血娄、齐,血娄笞一百、二百釱左右止(趾),齐笞百釱左止(趾),皆为城旦籍髡笞。
那么《耿夔传》的“笞二百”便只是描述等级,实际执行会累加“笞一百”和“笞二百”两级,总共“笞三百”。此简还显示“釱趾”也是“髡钳城旦舂”的附加刑。根据景帝阳陵旁的钳徒墓中,出土一些同时戴“钳”和“釱”的骸骨,可推断“釱趾”应至迟在景帝时被设立。东汉明、章二帝诏书常见提及“右趾至髡钳城旦舂”的诏书,其“右趾”应是“釱右趾”,并且如同“笞二百”一样,只是等级描述的简称,其全称是“髡钳城旦舂笞一百、二百釱左右趾”。其下一级的“釱左趾”则是“髡钳城旦舂笞一百釱左趾”。那么汉代“髡刑”便基本为:“髡钳城旦舂”“髡钳城旦舂笞一百”“髡钳城旦舂笞一百釱左趾”“髡钳城旦舂笞一百、二百釱左右趾”,这也应是曹魏“髡刑有四”的来源。总之汉代四种“髡刑”包括在“耐”之中。
刑罚大类序列和年刑也显示“耐”包括“髡”。前引《汉书‧刑法志》和《后汉书‧和熹邓皇后纪》便提及“耐”在刑罚大类序列仅为“死”之下,文献还有一些类似的例子:
《后汉书·陈宠传》:今律令死刑六百一十,耐罪千六百九十八,赎罪以下二千六百八十一。
《后汉书·蔡邕传》:有诏减死一等,与家属髡钳徙朔方。
东汉刑罚大类序列为“死”“耐”“赎”,“死”下一大类为“耐”,然而“死”下一等却为“髡”,那么“髡”便只能属于“耐”大类中。另外《史记集解》引苏林曰:
一岁为罚作,二岁刑已上为耐。
前引《汉旧仪》显示西汉中后期至东汉各级刑期是“髡钳城旦舂”五岁、“完城旦舂”四岁、“耐鬼薪白粲”三岁、“耐司寇作如司寇”二岁,那么“二岁刑已上”便包括五岁刑“髡钳城旦舂”。后来各劳役等级渐渐直接以劳役年数称呼,而两晋的“耐”也包括二岁至五岁刑:
《唐六典·尚书刑部·刑部郎中》注:晋氏受命……髡刑有四:一曰髡钳五岁刑笞二百;二曰四岁刑;三曰三岁刑;四曰二岁刑。……弃市以上为死罪,二岁刑以上为耐罪,罚金一两为赎罪。
《太平御览·刑法部‧徒》引《晋律》:“髡钳五岁刑笞二百、四岁刑、三岁刑、二岁刑。(注:二岁耐减一等入罚金。二岁以至五岁刑皆耐罪。)
《唐六典》注的“髡刑有四”或是误抄曹魏的“髡刑有四”,因为其后面也说“死”之下“二岁刑以上为耐罪”,而《太平御览》引《晋律》也指“髡钳五岁刑笞二百”属“耐罪”。《隋书·刑法志》亦记南朝梁以“髡”属“耐”:
刑二岁已上为耐罪,言各随伎能而任使之也。有髡钳五岁刑,笞二百,收赎绢,男子六十疋。又有四岁刑,男子四十八疋。又有三岁刑,男子三十六疋。又有二岁刑,男子二十四疋。
北朝的变化较大,如北齐“耐罪”指五岁至一岁刑,而“髡”则被改入“流刑”。
梁代“耐罪”被解释为“各随伎能而任使之”,《史记集解》注“耐”刑时,也引如淳“耐犹任也”和苏林“耐,能任其罪”,可见这种“耐罪”应是指“劳役刑”,因此其既有作为“附加身体刑的劳役刑”的“髡刑”,也包括作为“纯劳役刑”的“完”“耐”。“耐”作为“劳役刑”,或与其通“能”有关。两汉之际的《春秋元命苞》便指:“能之为言耐也。天官器人,各以其材,因而任之。”曹魏宋均注曰:“耐,今之能字也。”汉末郑玄、杨倞也分别指:“耐,古能字。”“(能、耐)古字通也。耐,谓堪任其事”。孔颖达《礼记正义》更指不少古书把“能”写作“耐”“而”:
古之“能”字为此“耐”字,取堪能之义,故古之“能”字皆作“耐”字。……今书虽悉作“能”,或有作“耐”字者,则此“耐以天下为一家”,及《乐记》云“人不耐无乐”,仍作“耐”字,是古字时有存者。……今书虽存古字为“耐”,亦有误不安“寸”,直作“而”字,则《易·屯彖》云“利建侯而不宁”,及刘向《说苑》“能”字皆为“而”也。
可见初唐流传的《礼记》《乐记》《周易》和《说苑》都有将“能”写作“耐”“而”。除此之外,不少现存先秦秦汉的传世典籍也有“耐”“而”通“能”的情况,如《管子·入国》“不耐自生者,上收而养之疾”、《墨子·尚同中》“唯而审以尚同”、《荀子·王霸》“若是,则人臣轻职业,让贤而安随其后”,而《急就篇》“完坚耐事踰比伦”更显示“耐”可与“事”相配。出土文献也有相关用例,如睡虎地秦简《法律答问》204“它邦耐吏”、马王堆汉墓帛书《五行》82/251“兄弟不相耐者”、居延汉简123.58“胁恿不耐言”、居延新简EPT51:7“胁恿不耐言变事”、马圈湾汉简567“天不耐雨空阴耳”、水泉子汉简七言本《苍颉篇》“计会辩治推耐前”等。
(四)“耐”各义的相通
由此可见刑罚中的“耐”既可轻于“完”“髡”,也可同于“完”而轻于“髡”,甚至能包括“耐”“完”“髡”,同时“耐”也有毛发义和“能”义。这些情况看似不可调和,但其背后存在一些内在联系。
孔颖达《礼记正义》曾尝试过沟通“耐”的毛发义和“能”义:
古者犯罪,以髡其须,谓之耐罪,故字从寸,寸为法也。以不亏形体,犹堪其事,故谓之耐。
他认为“耐”为剃须,而剃须因为“不亏形体”所以不影响劳作,因此“耐”“能”相通。徐灏怀疑段玉裁以剃须鬓释“耐”即源自此解,但他批评孔氏此说并不合理:
夫身体发肤皆不可以毁伤,耏之罪下于髡一等,古人正有深意,岂必斩趾乃为亏乎?若以能耐为解,则髡之剃发居作者,亦犹堪事矣。何独耏乎?
他表示剃发须都属于“亏”,不一定要伤害肉身,而且“髡”同样只是剃毛发,那为何唯独“耏”通“能”?前面曾引东汉王充之论,便显示汉代人确实视剃发之“髡”会使人“形毁不全”,那么剃剪同属头上毛发的须鬓理应也不能算“不亏形体”,更何况应劭、江遂已明白指出“耐”是保护而非伤害“耏鬓”“而”。
虽然孔颖达的尝试并不成功,但其“不亏形体,犹堪其事”的意见仍有重要价值。现时学者指“耐”“能”相通与其古时读音一样有关,但人类学显示两者关系可能不止于此。前面提及古人往往视毛发为精气所在,不单被狸妖剃发可致死,甚至人们会以缺乏足够毛发来表示自己精力不足,作为逃避罪责、任事的理由,而精气便与“能”相关。中外皆见把毛发与精气联系的风俗,如基督教《圣经》中的大力士参孙的力量源泉便是自己的毛发,当他被剃发后便力量全失。那么若把孔颖达的意见改成:由于“耐”不伤害身体发肤,所以“以不亏形体,犹堪其事”则更符合逻辑。
另外在刑罚中的三种“耐”其实在“劳役”层面上也相通。甚至前两种“耐”也未必不能直接与“能”相通,虽然应劭用“耐”的毛发义来解释为何“耐”轻于“髡”,然而在“某为某”句式中,一般认为前部是物理状况,前部往往也可作为动词如“耐之”“完之”“髡之”“刑之”,若以毛发义来理解“耐”,则“耐为某”的前部指“以有毛发或多毛发的状况为”,“耐之”则是“使其物理状况为有毛发或多毛发”。然而“刑”是“身体刑”、“髡”继承自“刑”,而“完”后面提及是战国时“刑”已与“城旦舂”绑定后,新设作为“刑”“耐”间过渡的例外用法,但“耐”在刑罚体系中属于“劳役刑”,那么“某为某”句式的前部未必一定指物理状况,武威出土的一条东汉简便出现“能为司寇”。若采“能”义,则“耐为某”是“任使为某”,“耐之”为“任使之”。前面提及《春秋元命苞》指:“能之为言耐也。天官器人,各以其材,因而任之。”苏林也说:“耐,能任其罪。”而《周礼‧秋官·蜡氏》正好以“刑者”和“任人”分别称受“身体刑”者和“劳役刑”者,《秋官‧司圜》也指作为“劳役刑”的“圜土”是“任之以事而收教之”。这也提示对“耐”的研究,要放在刑罚体系的变化中考察。