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王竣 | “耐”与先秦至南北朝劳役刑的发展

来源: 发布时间:2023-05-22 阅读数:

王竣 | “耐”与先秦至南北朝劳役刑的发展

作为中国政法大学法律古籍整理研究所所刊,《中国古代法律文献研究》自1999年创刊以来,始终致力于突破学科划分的藩篱,努力实践多元化学术路径的整合,是学界率先出版的以法律文献为研究对象的学术刊物。为适应信息时代学术传播载体多元化的趋势,本刊编辑部决定以“法律史料整理与介绍”“先秦法律史研究”“秦汉法律史研究”“唐宋法律史研究”“明清法律史研究”“域外法律史研究”等专题,分类推送往期各辑刊登的相关论文、述评以及书评,以备学界同仁参考。




耐”与先秦至南北朝劳役刑的发展






摘要


本文指出秦汉刑罚中的“耐”存在三种定位,分别是轻于“完”“髡”“刑”、同于“完”而轻于“髡”“刑”,及包括“耐”“完”“髡”:前两种“耐”保护身体发肤,在实际执行中为“纯劳役刑”;第三种“耐”指“劳役刑”。“耐”的毛发义和“能”义与作为刑罚的“耐”相关,古人存在认为毛发 与精气相关的风俗,因此多毛发者即“能”者,三种“耐”在实际执行上也均与“劳役刑”相关,而前两种“耐”也未必不可与“能”直接相通。“耐”应源于《周礼》中的劳役刑“圜土”,“耐”的分化,应与西周中期至汉初“身体刑”被附上劳役后,导致“身体刑”逐渐衰落并最终失去作为独立大类的资格有关。“耐”的多义导致其使用的不便,曹魏时“耐”一度消失,“髡刑”重新独立为刑罚大类,而轻于“完”与同于“完”的“耐”则归入“完刑”。但作为“劳役刑”的“耐”却在两晋南北朝再度复活,并最终被“徒”取代。


字:耐 完 髡 劳役刑 刑罚体系  

一、前言


目前学界对于秦汉刑罚中的“髡”“完”“耐”的含义及其关系的争论,聚焦在“完”和“髡”,对“耐”的讨论最少,大致认为是伤害毛发,特别是剃须鬓的刑罚,堀毅甚至说:“就耐刑而言,在剃掉须鬓这一点上,各家看法一致。”

这种意见虽占主流,但学界并非没有异议。如一些学者认为应劭“轻罪不至于髡,完其耏鬓,故曰耏”的解释应是指“耐”保全“耏鬓”,而非段玉裁所认为的“正谓去而鬓,而完其发耳”。也有学者指女性无须,但简牍却多见女性受“耐”,则以“耐”为剃须鬓尚有困难。晋代字书甚至出现“多须发曰耏”,那么作为刑罚的“耐”到底是剃毛发还是保留毛发?其次秦汉法律文书中由轻至重的刑罚等级排序多见为“耐”“完”“髡”(汉文帝改革前为“刑”),但应劭却说“耐”是“轻罪不至于髡”,而“耐”与“完”也确有不少相通之处,另外不少史料甚至显示“耐”同时包括“髡”“完”“耐”,那么“耐”在刑罚序列中的定位到底是什么?另外“耐”也与“能”相通,这是否又与秦汉科罚“刑”“髡”“完”“耐”必然附带科罚劳役等级有关?

可见“耐”的谜团极大,它既与毛发相关又与“能”相通,既轻于“完”“髡”“刑”又包括“完”“髡”。因此本文将指出“耐”在刑罚体系中存在三种看似矛盾,但其实有内在联系的定位,并结合先秦至南北朝刑罚体系的变化,尝试探讨“耐”的起源、含义的分化与最终的消逝。


二、“耐”的多义


(一)轻于“完”“髡”“刑”的“耐”

秦汉法律文献中常见“某为某”的句式,前部有“耐”“完”“髡”“刑”,后部有“城旦舂”“鬼薪白粲”“隶臣妾”“司寇作如司寇”,由于前后部存在一定对应关系,因此可大约推导刑罚序列:

《二年律令‧告律》127~129:告不审及有罪先自告,各减其罪一等,死罪黥为城旦舂,黥城旦舂罪完为城旦舂,完为城旦舂罪〼

〼鬼薪白粲及府(腐)罪耐为隶臣妾,耐为隶臣妾罪耐为司寇……

里耶秦简缀合简8-775、8-805、8-884、9-1615、9-2302:上造、上造妻以上有罪,其当刑及当城旦舂,耐以为鬼薪白粲……

可见“黥”“完”基本用在“城旦舂”,“耐”则用在“鬼薪白粲”“隶臣妾”“司寇”,同时“耐鬼薪白粲”“耐隶臣妾”和“耐司寇”等级轻于“黥为城旦舂”和“完为城旦舂”。由于“某为某”存在大体的对应关系,因此有时文献可单称前者或后者作为统称,如单称“耐”即“耐为某”,“鬼薪白粲”即“某为鬼薪白粲”,如:

岳麓秦简(陆)184/0028:〼罪一人,购奴婢二人,完城旦舂、耐罪,购一人。

《二年律令‧具律》120:鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪,黥以为城旦舂,其有赎罪以下,笞百。

此两简也再次显示“耐罪”低于“完城旦舂罪”。

后来汉文帝改革,让“髡”取代“刑”成为“死”之下的一等,而“隶臣妾”也逐渐在西汉中后期消失,形成《汉旧仪》中的新等级序列:

凡有罪,男髡钳为城旦,城旦者,治城也;女为舂,舂者,治米也,皆作五岁。完四岁,鬼薪白岁三岁。鬼薪者,男当为祠祀鬼神,伐山薪蒸也;女为白粲者,以为祠祀择米也,皆作三岁。罪为司寇,司寇男备守,女为作,如司寇,皆作二岁。男为戍罚作,女为复作,皆一岁到三月。

可见由重至轻的等级是“髡钳城旦舂”“完城旦舂”“鬼薪白粲”“司寇作如司寇”和“戍罚作复作”,其中目前学者已考证出“罚作复作”只是行政处罚,而非正式刑罚。而汉魏洛阳故城南郊东汉刑徒墓地出土的刑徒墓砖,其标记刑名也同样只有“髡钳”“完城旦”“鬼新(薪)”和“司寇”。另外从青海大通上孙家寨西汉晚期墓简牍213/351“皆耐为鬼薪”和长沙五一广场东汉简牍J1③:201-1“耐为司寇”,可知当时“鬼薪白粲”“司寇作如司寇”仍只是省称了“耐”字而已。可见秦汉刑罚序列中“耐”基本轻于“完”“髡”“刑”。


(二)同于“完”而轻于“髡”“刑”的“耐”

虽然文献显示“耐”轻于“完”,但“完”的意思是身体发肤完好,那么“耐”不可能比“完”对身体的保护更好,同时不少文献也显示“完”“耐”存在很多共同之处,更有学者考证过曹魏的三种“完刑”源于汉代的“完城旦舂”“耐鬼薪白粲”和“耐司寇作如司寇”,因此“耐”在刑罚序列中的第二种定位,是同于“完”而轻于“髡”。

1.“完”

学界对“完”为“不刑”意见一致,但“完”是否保全毛发以及保留哪些毛发则是争论焦点。首先,汉文帝改革后的“完”必然是“不髡”:

诸当完者,完为城旦舂;当黥者,髡钳为城旦舂,当劓者,笞三百;当斩左止者,笞五百;当斩右止,及杀人先自告,及吏坐受赇枉法,守县官财物而即盗之,已论命复有笞罪者,皆弃市。

可知“完为城旦舂”轻于“髡钳为城旦舂”。东汉王充讨论忌讳刑徒上墓的风俗时也指:

古者用(肉)刑,形毁不全,乃不可耳。方今象刑,象刑重者,髡钳之法也。若完城旦以下,施刑彩衣系躬,冠带与俗人殊,何为不可?

可见“髡钳之法”与“完城旦以下”有异,这应是因为受“髡”者头发受损,仍然属于“形毁”,而“完城旦以下”则免于受损。

然而目前未有文献直接提及秦至汉初“完”是如何对待犯人的毛发,有部分学者认为文帝诏“诸当完者,完为城旦舂”指“完”由“髡”变为“不髡”,但其提出的论据仍未能完全证实此说。如《汉书‧惠帝纪》:

民年七十以上若不满十岁有罪当刑者,皆完之。(注:孟康曰:“不加肉刑髡剃也。”)

有学者认为这是指“完”在汉初只“不加肉刑”但会加“髡剃”,但若不断开此句,则亦可解作“既不加肉刑,也不加髡剃”。

也有学者认为《周礼‧秋官·掌戮》“髡者使守积”,东汉郑司农(众)注“髡当作完”(阮刻本作“髡当为完”)和班固在《汉书·刑法志》改《周礼》这句为“完者使守积”显示早期“完”即“髡”。然而古书“当作”“当为”常用于表示文本有文字讹误,如《史记‧游侠列传》“陕韩孺”集解引徐广曰:

陕,疑当作“郏”字,颍川有郏县。《南越传》曰“郏壮士韩千秋”也。

索隐则指:

陕当为“郏”。陕音如冉反,郏音纪洽反。《汉书》作“寒孺”。

可见“当作”“当为”都不是指两字相通,而是指有文字讹误并应改作另一字。因此郑司农应是怀疑其研习的《周礼》中有错别字,而班固也跟从这种意见改动原文。两字误写,或与其音近、形似两方面的原因有关。郑司农认为“髡当作完”,恰恰表示两字含义不同。

堀毅指“完”音同“丸”,并从日语“丸”为光头之义来论证“完”是“髡”。但冨谷至指未见汉语释“丸”为光头。汉末孔融《肉刑论》“洛阳豪徒韩伯密,加笞三百不中一,髡头至耳发诣膝”更显示合规范的“髡”只是剃短发。另外曹操自己割发代死是“援剑割发以置地”,而山东前凉台汉墓“髡刑、乐舞百戏画像”(图1)中割发之器同样是长条刀剑,这种器具显然难以剃光头。

图1 (东汉)山东前凉台汉墓“髡刑、乐舞百戏画像”(局部)


曹旅宁认为睡虎地秦简《法律答问》81、84分别提及对“或与人斗,拔其须麋(眉)” 与“士五(伍)甲斗,拔剑伐,斩人发结”者处以“完城旦”之罚,显示“完”的执行应也要剃发去须。但是《法律答问》83提及对“或斗,啮断人鼻若耳若指若脣(唇)”的处罚是“耐”而非“劓”,因此不应以同态复仇来理解秦律。可与此相参照的是唐律有“诸斗殴人……髡发者,徒一年半。疏议曰:……及髡截人发者,各徒一年半。其髡截不尽,仍堪为髻者,止当拔发方寸以上,杖八十。”可见唐代对“髡截人发”者罚“徒一年半”或罚“杖八十”,目前未见唐代官府正刑中有“髡”。因此秦律虽记对与人相斗时伤害须眉发结的惩罚是“完”,也不能证明“完”会伤害犯人毛发。

目前指文帝改革前“完”为“髡”的较强论据,是《汉书·贾山传》记载文帝刚即位时“赦罪人,怜其亡发,赐之巾”。这显示当时官府确实存在使“罪人”们“亡发”的惩罚,那么受“完”、甚至受“耐”者可能也遭“髡”。但“罪人”的含义极为广泛,可指疑犯,也可指已论死罪、刑罪、耐罪、赎罪、赀罪等者,那么便应考察具体哪些“罪人”受官刑中的“髡”。王充曾提及:

孔子曰:“身体发肤,受之父母,弗敢毁伤。”孝者怕入刑辟,刻画身体,毁伤发肤,少德泊行,不戒慎之所致也。……古者用(肉)刑,形毁不全,乃不可耳。方今象刑……

这显示他认为古时作为“刑辟”的“肉刑”是同时“刻画身体,毁伤发肤”,而《汉书‧贾谊传》也暗示文帝改革前的“髡”是附在“刑”中执行:

今自王侯三公之贵,皆天子之所改容而礼之也,古天子之所谓伯父、伯舅也,而令与众庶同黥劓髡刖笞傌弃市之法……

“黥劓髠刖笞傌弃巿”似乎遵从官府的刑罚序列。序列最后的“弃市”,有学者指出其核心含义是弃尸于市,那么其之前应该有使犯人致死的程序方法,句中的“傌”可能便是其中一种方法。卢文弨校贾谊《新书‧阶级》相关部分时,或受颜注引苏林曰“傌音骂”的影响,认为“傌”的意思也是骂,但苏林未解释过此字之义,而且卢文弨也承认“傌”在“建本”中作“僇”,明代梅膺祚和宋代毛晃亦以“僇辱”释《贾谊传》中的“傌”。“僇”通“戮”,“戮”有“生戮”“死戮”之别,睡虎地秦简《法律答问》51指:“誉适(敌)以恐众心者,翏(戮)。翏(戮)者可(何)如?生翏(戮),翏(戮)之已乃斩之之谓殹(也)。”可知法律文书中的“戮”是“生戮”,即戮辱后斩杀的意思。《史记‧李斯列传》也提及“公子十二人僇死咸阳市”, 这应即《贾谊传》中的“傌”。

“傌弃市”前的“黥劓髠刖笞”则应属“死”下的“刑”。根据《二年律令‧告律》127-128:

告不审及有罪先自告,各减其罪一等,死罪黥为城旦舂,城旦舂罪完为城旦舂……

可见“刑”只有一等,其基础刑是“黥城旦舂”,文帝改革同时废除的“劓”和“斩左趾”“斩右趾”只是附加刑。“黥劓髠刖笞”中列最后的是“笞”,这也可与《二年律令‧具律》91-92相印证:

城旦舂有罪耐以上,黥之。其有赎罪以下、及老小不当刑、刑尽者,皆笞百。城旦舂刑尽而盗臧(赃)百一十钱以上,若贼伤人及杀人,而先自告也,皆弃市。

“刑尽”指可用的肉刑已执行尽,“刑尽者”再犯事时,只要不是犯后面所列的罪行,便只对其加“笞”。另外文帝改革诏提及“当劓者,笞三百;当斩左止者,笞五百”,张建国根据颜注指“流俗本”中“笞”作“籍笞”,认为这不是一般的“笞”,而是作为“髡钳城旦舂”的附加刑,近年欧扬根据走马楼西汉简596“城旦舂籍髡笞”进一步补证张说。既然“髡”继承自“刑”,那么“黥劓髠刖笞”的“笞”也很可能不是一般的“笞”,而是与“劓”“刖”一样作为附加刑。既然“黥劓刖笞”都属于“刑”,那么“髡”也很可能是在“刑”中执行。

把“髡”附在“刑”中执行,也符合周代以来的刑罚习惯。周代受肉刑者同时遭“髡”,如《仪礼·少牢馈食礼》郑玄注:“古者或剃贱者、刑者之发”,刘熙《释名‧释首饰》也指“鬄,剔也。剔刑人之发为之也”,可见“刑者”“刑人”遭“髡”。而《周礼‧秋官·蜡氏》“凡国之大祭祀,令州里除不蠲,禁刑者、任人及凶服者”郑玄注:“刑者,黥劓之属。任人,司圜所收之罢民也。”可见“刑者”即受肉刑者。考古材料也能为此作证(图2-4):


周代文物显示“刖人”的头顶有一个圆锥物,其中图3、4的圆锥物有一条条坑纹,很像头发。即使这是帽子,从其能完全遮盖头发来看,其头发想必也不长。这样看来,文帝废肉刑的改革,便只是去掉“黥劓髠刖笞”中的“黥劓刖”而留下“髡笞”。

当然这尚未能完全否定“髡”既行于“刑”,又用于“完”的可能性,但古人认为毛发是人气血精力所在,伤害毛发亦有损身体,而且秦简显示“完”在对待动物时会保全毛发,那么应保护身体的“完”在应用于人时,其“不髡”的不可能较大。汉末应劭《风俗通义》的一则故事显示头发与精气关系密切:

汝南汝阳西门亭有鬼魅,宾客宿止,有死亡,其厉厌者,皆亡发失精。……照视老狸正赤,略无衣毛,持下烧杀,明旦发楼屋,得所髡人结百余,因从此绝。

可见被妖物髡发甚至可致死。既然头发长短与精气息息相关,有时古人便以发短请求免罪或免事,如《左传》昭公三年(前539)记载:

八月,大雩,旱也。齐侯田于莒,卢蒲嫳见,泣,且请曰:“余发如此种种,余奚能为?”公曰:“诺。吾告二子。”归而告之。子尾欲复之,子雅不可,曰:“彼其发短而心甚长,其或寝处我矣。”九月,子雅放卢蒲嫳于北燕。

卢蒲嫳曾属乱党,他以发短表示自己精力衰竭,不足为乱,希望能获免罪。岳麓秦(陆)152-153/1942+1999也记载:

吏、黔首非奋,为上有求殹(也),而敢以辞(辞)自讼及讼人故而𩮜(鬄)发负志及𩮜(鬄)发而不负志者,令戍新地四岁;其正负志而不𩮜(鬄)发者,戍二岁。

“吏、黔首”如果不是因为“奋”而只是想逃避“上有求”,而以借口申辩,并为此而“𩮜(鬄)发负志”,便要被罚“戍新地”。可见一些“吏、黔首”为制造逃避“上有求”的借口,甚至不惜剃发以表示自己身体状况不能应事,只是秦官府对此有所察觉,并以处罚加以禁止。既然“髡”有损精气,那么保全身体的“完”理应“不髡”。甚至秦简显示“完”在对待动物时会保全其毛发:

睡虎地秦简《秦律十八种·田律》7:河(呵)禁所杀犬,皆完入公;其它禁苑杀者,食其肉而入皮。

“完入公”指要求上缴完整的犬尸给公家,那么这犬尸是否能剃去毛发呢?“其它禁苑杀者,食其肉而入皮”指不在“呵禁”即设置警戒的地域的其他禁苑中杀犬,可带走犬肉食用,只须上缴犬皮。《说文》指“剥取兽革者谓之皮”“兽皮治去其毛曰革”,可知“皮”原指剥取兽皮,用作名词时指刚剥下来、尚未去毛的兽皮,去毛的皮称“革”。虽然广义的“皮”包括“革”,但龙岗秦简85“中兽,以皮、革、筋给用”显示秦律严格区分“皮”“革”。既然连只上缴的“皮”都连着毛发,那么“完入公”的犬尸就更应保留毛发。“完”对动物也保全毛发,那么其对人“不髡”的机会也很高。

2.“耐”同于“完”

意为保护身体发肤的“完”显然不是刑罚,因此作为刑罚的“完”其实是“纯劳役刑”。但既然“完”保护身体发肤,物理状况轻无可轻,那么轻于“完”的“耐”在实际执行上便最多只能与“完”一样。滨口重国更曾考证曹魏刑律中的三种“完刑”源于汉代的“完城旦舂”“耐鬼薪白粲”和“耐司寇作如司寇”,“耐”归入“完刑”提示两者执行方式应是一样。

汉文帝改革前“完”相对于“刑”,改革后“完”相对于“髡”,但不少史料也直接指“耐”亦是“不刑”“不髡”:

睡虎地秦简《法律答问》109:葆子狱未断而诬告人,其罪(罪)当刑为隶臣,勿刑,行其耐,有(又)𣪠(系)城旦六岁。

许慎《说文解字‧而部‧耏》:耏,罪不至髡也。

《史记集解》引应劭曰:轻罪不至于髡,完其耏鬓,故曰耏。

《史记索隐》引江遂曰:汉令称完而不髡曰耐。

学者多根据段玉裁对应劭之言的解读,认为“耐”指剃须鬓,但这是对应劭之说的误解。段玉裁认为“轻罪不至于髡,完其耏鬓,故曰耏”是“正谓去而鬓,而完其发耳”,但“完其耏鬓”的词组关系与段玉裁所说的“完其发”一样是“动词+代词+名词”,“完”为动词,“完其”指“保全其”,那么“完其耏鬓”便应是“保全其耏鬓”。因此栗劲和冨谷至便曾对段玉裁的解读表示过怀疑,陶安更说应劭是“明白地指保全耏鬓”。古人也有类似的意见,如赵宋王观国将这句记作“轻罪不至于髡,全其耐鬓,故曰耐”,并指“耐”是“存其鬓颊之毛”;晚明赵宦光也指:“古肉刑,髡罪已轻,耏又其轻者。而彡毛皆全,故曰罪不至髡。”清代徐灏为段注作笺,更直指“段说殊误”,并表示“存其耏鬓故谓之耏”。

江遂“汉令称完而不髡曰耐”是时间上仅次于应劭之说的解释。这句可有两种解读:第一种解读视“完”“髡”为名词、“而”为连词,即“汉令称‘完’并且不是‘髡’为‘耐’”,直接将“耐”等同于“完”;第二种解读将“完”和“髡”理解为动词、“而”理解为名词,即“汉令称保全‘而’不剪剃,称为‘耐’”。虽然“而”“耐”“耏”表示哪些毛发尚有争议,但不外乎头上的发须鬓,如《说文》指:“而,颊毛也。”“耐者,须也。”《后汉书‧章帝纪》李贤注引佚名《字书》:“耏,多须貌,音而。”古文字学者李圃认为甲骨文□“象倒首长发形”;汉末应劭也指“耐”初作“耏”,其“彡”有“发肤之意”;晋代《字林》更“以多须发曰耏”,而当时也仍有“耐罪”。不论哪种解读,“耐”显然都会保护毛发。

而且释“耐”为剃须鬓,在现实上也很不合理。例如女性无须,但出土秦汉简牍却见女子受“耐”,如《二年律令·杂律》190:“耐其女子以为隶妾。”虽然有学者据《二年律令·具律》88-89:“女子……当耐者赎耐”,认为女性无须,故改受“赎耐”,但这只适用于初犯:

《二年律令·亡律》157~158:吏民亡,盈卒岁,耐。……女子已坐亡赎耐,后复亡当赎耐者,耐以为隶妾。

可见女子逃亡满一年罚“耐”时,第一次可获优待而改判“赎耐”,但再次逃亡便不再“赎耐”了。除了女性,也有部分男性无须:

里耶秦简缀合简8-439、8-519、8-537、8-1899:徒士五(伍)右里缭可,行到零阳庑溪桥亡,不智(知)外内,恐为盗贼,敢告。缭可年可廿五岁,长可六尺八寸,赤色,多发,未产须……

马圈湾烽隧遗址出土汉简683:兴客,不审郡县、姓,名习,字子严,年卅所,为人短、壮、黄色、毋须、短面。

《汉书·蔡义传》:(蔡)义为丞相时年八十余,短小无须眉。

《三国志·袁绍传》:(袁)绍既斩宦者所署司隶校尉许相,遂勒兵捕诸阉人,无少长皆杀之,或有无须而误死者,至自发露形体而后得免。

《颜氏家训·勉学》:梁朝全盛之时,贵游子弟……无不熏衣剃面。

可见社会存在不少无须男性,甚至在仍有“耐罪”的梁代,贵游子弟更以剃面毛为风尚。其中里耶秦简中的缭可是一位逃兵,若被抓获或判罚“耐”,那到时他是否只剃鬓?秦始皇陵兵马俑中有一些和他同样无须的陶俑士兵(图5-6),其耳旁均无毛发,其前上方的头发呈直角,似是刻意剃剪过耳旁鬓毛,这种鬓式即使在有须的人俑中也极为常见(图6-7)。无须的缭可很可能也采这种鬓式,那么很难对他施剃须鬓之刑。


也有少数学者指“耐”是剃顶发。宋人王观国说:“所谓耐者,去其顶发,而存其鬓颊之毛,故曰罪不至髡也。”近代中井积德也指:“半髡曰耐,去其顶发而存其鬓颊之毛,故曰罪不至髡也。”两位学者应是认为“髡”同时剃顶发和“鬓颊之毛”,轻于“髡”的“耐”则只保护“鬓颊之毛”而不保护顶发。然而东汉王充指“完城旦以下”不像“髡钳之法”般仍会使人“形毁不全”,既然“完城旦舂”以下也包括“耐鬼薪白粲”和“耐司寇作如司寇”,那么“耐”显然不应使人“形毁不全”。另外“颊毛”的范围包括鬓和髯,“髡”虽会剃被视为发一部分的鬓,但应该不会剃被视为须一部分的髯。汉代《列仙传‧服闾传》记载:

服闾者,不知何所人也……一旦髡头着赭衣,貌更人,人问之,言坐取庙中物云。后数年,貌更壮好,鬓发如往日时矣。

可见服闾遭“髡”后,数年才“鬓发如往时”,则“髡”会同时损害鬓。但《说文》“鬓,颊发也”和《国语‧晋语九》韦昭注“鬓,发颖也”显示鬓有时可被视为发的一部分,剃发的“髡”会同时损害鬓也很可能是这个原因。但“颊毛”作为发须之间的过渡毛发,还有可有归于须的髯,《释名‧释形体》指:“在颊耳旁曰髯,其上连发曰鬓。”《说文》指:“䫇,颊须也。”而史料明确指“髡”不损害须,《三国志》注引《魏略》记载:

太祖以为(崔)琰腹诽心谤,乃收付狱,髡刑输徒。前所白琰者又复白之云:“琰为徒,虬须直视,心似不平。”

汉末崔琰受“髡”后仍有“虬须”,可知“髡”无涉于须,那么“髡”指同时剪剃顶发和“鬓颊之毛”的说法也未能完全成立。

另外陶安也同意“完”即“耐”,但他认为两者在执行上均等于剃发的“髡”:他首先表示汉晋古注虽说“耐”为不“髡”,但这只是因东汉“耐”已变成指“完城旦舂”至“司寇”的劳役刑总称,故当时注家也释“耐”为“能”;然后又指既然古今学者对“而”“耐”“耏”本义莫衷一是,那么应探讨的不是“耐”字本义,而应探求“耐”刑之义;他认为秦正刑大类为“死罪”“刑罪”“耐罪”和“赎罪”,而“赎”也只包括“赎死”“赎刑”和“赎耐”,当时私刑则为“杀”“刑”“髡”,对应正刑和私刑便知“髡”等于“耐”。此说十分新颖,但后面会提到东汉史料不单有指“耐”为“完城旦舂”至“司寇”劳役刑的总称,也有指“耐”为“髡钳城旦舂”至“司寇”劳役刑的总称;同时“耐”“能”相通不始于东汉,而是始于先秦;正刑对应私刑说亦缺乏直接证据,前面也提及唐代禁止私下对别人“髡发”,但未见当时官府正刑会损害犯人头发。


(三)包括“耐”“完”“髡”的“耐”

史料还有同时包括“耐”“完”“髡”三者,作为“劳役刑”的“耐”,这或与“耐”“能”相通有关。前面提及许慎和应劭都指“耐”轻于“髡”,然而不少史料也显示“耐”包括“髡”:

《汉书·刑法志》:断狱殊死,率岁千余口而一人。耐罪上至右止,三倍有余。(注:李奇曰:“耐从司寇以上至右止,为千口三人刑。”)

《后汉书‧和熹邓皇后纪》:太后比三日幸洛阳,录囚徒,理出死罪三十六人,耐罪八十人,其余减罪死右趾已下至司寇。”

可知“耐罪”是“司寇(作如司寇)”至“右趾”的总称,而“右趾”其实是“髡钳城旦舂笞一百、二百釱左右趾”的简称。前面提及“髡刑”中存在作为附加刑的“笞”:景帝元年(前157)“笞五百”改为“笞三百”、“笞三百”改为“笞二百”,中六年(前145)又将“笞三百”减到“笞二百”、“笞二百”减到“笞一百”。《后汉书·耿夔传》“元初元年(114),坐征下狱。以减死论,笞二百”一句,显示东汉中期的最高级“籍笞”数应是二百。但《太平御览》引汉末孔融《肉刑论》记载“加笞三百不中一,髡头至耳发诣膝”,这可能是“笞一百”与“笞二百”累计执行的总数,因为走马楼西汉简牍549+596记载:

驾(加)论髡钳血娄、齐,血娄笞一百、二百釱左右止(趾),齐笞百釱左止(趾),皆为城旦籍髡笞。

那么《耿夔传》的“笞二百”便只是描述等级,实际执行会累加“笞一百”和“笞二百”两级,总共“笞三百”。此简还显示“釱趾”也是“髡钳城旦舂”的附加刑。根据景帝阳陵旁的钳徒墓中,出土一些同时戴“钳”和“釱”的骸骨,可推断“釱趾”应至迟在景帝时被设立。东汉明、章二帝诏书常见提及“右趾至髡钳城旦舂”的诏书,其“右趾”应是“釱右趾”,并且如同“笞二百”一样,只是等级描述的简称,其全称是“髡钳城旦舂笞一百、二百釱左右趾”。其下一级的“釱左趾”则是“髡钳城旦舂笞一百釱左趾”。那么汉代“髡刑”便基本为:“髡钳城旦舂”“髡钳城旦舂笞一百”“髡钳城旦舂笞一百釱左趾”“髡钳城旦舂笞一百、二百釱左右趾”,这也应是曹魏“髡刑有四”的来源。总之汉代四种“髡刑”包括在“耐”之中。
  刑罚大类序列和年刑也显示“耐”包括“髡”。前引《汉书‧刑法志》和《后汉书‧和熹邓皇后纪》便提及“耐”在刑罚大类序列仅为“死”之下,文献还有一些类似的例子:

《后汉书·陈宠传》:今律令死刑六百一十,耐罪千六百九十八,赎罪以下二千六百八十一。

《后汉书·蔡邕传》:有诏减死一等,与家属髡钳徙朔方。

东汉刑罚大类序列为“死”“耐”“赎”,“死”下一大类为“耐”,然而“死”下一等却为“髡”,那么“髡”便只能属于“耐”大类中。另外《史记集解》引苏林曰:

一岁为罚作,二岁刑已上为耐。

前引《汉旧仪》显示西汉中后期至东汉各级刑期是“髡钳城旦舂”五岁、“完城旦舂”四岁、“耐鬼薪白粲”三岁、“耐司寇作如司寇”二岁,那么“二岁刑已上”便包括五岁刑“髡钳城旦舂”。后来各劳役等级渐渐直接以劳役年数称呼,而两晋的“耐”也包括二岁至五岁刑:

《唐六典·尚书刑部·刑部郎中》注:晋氏受命……髡刑有四:一曰髡钳五岁刑笞二百;二曰四岁刑;三曰三岁刑;四曰二岁刑。……弃市以上为死罪,二岁刑以上为耐罪,罚金一两为赎罪。

《太平御览·刑法部‧徒》引《晋律》:“髡钳五岁刑笞二百、四岁刑、三岁刑、二岁刑。(注:二岁耐减一等入罚金。二岁以至五岁刑皆耐罪。)

《唐六典》注的“髡刑有四”或是误抄曹魏的“髡刑有四”,因为其后面也说“死”之下“二岁刑以上为耐罪”,而《太平御览》引《晋律》也指“髡钳五岁刑笞二百”属“耐罪”。《隋书·刑法志》亦记南朝梁以“髡”属“耐”:

刑二岁已上为耐罪,言各随伎能而任使之也。有髡钳五岁刑,笞二百,收赎绢,男子六十疋。又有四岁刑,男子四十八疋。又有三岁刑,男子三十六疋。又有二岁刑,男子二十四疋。

北朝的变化较大,如北齐“耐罪”指五岁至一岁刑,而“髡”则被改入“流刑”。

梁代“耐罪”被解释为“各随伎能而任使之”,《史记集解》注“耐”刑时,也引如淳“耐犹任也”和苏林“耐,能任其罪”,可见这种“耐罪”应是指“劳役刑”,因此其既有作为“附加身体刑的劳役刑”的“髡刑”,也包括作为“纯劳役刑”的“完”“耐”。“耐”作为“劳役刑”,或与其通“能”有关。两汉之际的《春秋元命苞》便指:“能之为言耐也。天官器人,各以其材,因而任之。”曹魏宋均注曰:“耐,今之能字也。”汉末郑玄、杨倞也分别指:“耐,古能字。”“(能、耐)古字通也。耐,谓堪任其事”。孔颖达《礼记正义》更指不少古书把“能”写作“耐”“而”:

古之“能”字为此“耐”字,取堪能之义,故古之“能”字皆作“耐”字。……今书虽悉作“能”,或有作“耐”字者,则此“耐以天下为一家”,及《乐记》云“人不耐无乐”,仍作“耐”字,是古字时有存者。……今书虽存古字为“耐”,亦有误不安“寸”,直作“而”字,则《易·屯彖》云“利建侯而不宁”,及刘向《说苑》“能”字皆为“而”也。

可见初唐流传的《礼记》《乐记》《周易》和《说苑》都有将“能”写作“耐”“而”。除此之外,不少现存先秦秦汉的传世典籍也有“耐”“而”通“能”的情况,如《管子·入国》“不耐自生者,上收而养之疾”、《墨子·尚同中》“唯而审以尚同”、《荀子·王霸》“若是,则人臣轻职业,让贤而安随其后”,而《急就篇》“完坚耐事踰比伦”更显示“耐”可与“事”相配。出土文献也有相关用例,如睡虎地秦简《法律答问》204“它邦耐吏”、马王堆汉墓帛书《五行》82/251“兄弟不相耐者”、居延汉简123.58“胁恿不耐言”、居延新简EPT51:7“胁恿不耐言变事”、马圈湾汉简567“天不耐雨空阴耳”、水泉子汉简七言本《苍颉篇》“计会辩治推耐前”等。


(四)“耐”各义的相通

由此可见刑罚中的“耐”既可轻于“完”“髡”,也可同于“完”而轻于“髡”,甚至能包括“耐”“完”“髡”,同时“耐”也有毛发义和“能”义。这些情况看似不可调和,但其背后存在一些内在联系。

孔颖达《礼记正义》曾尝试过沟通“耐”的毛发义和“能”义:

古者犯罪,以髡其须,谓之耐罪,故字从寸,寸为法也。以不亏形体,犹堪其事,故谓之耐。

他认为“耐”为剃须,而剃须因为“不亏形体”所以不影响劳作,因此“耐”“能”相通。徐灏怀疑段玉裁以剃须鬓释“耐”即源自此解,但他批评孔氏此说并不合理:

夫身体发肤皆不可以毁伤,耏之罪下于髡一等,古人正有深意,岂必斩趾乃为亏乎?若以能耐为解,则髡之剃发居作者,亦犹堪事矣。何独耏乎?

他表示剃发须都属于“亏”,不一定要伤害肉身,而且“髡”同样只是剃毛发,那为何唯独“耏”通“能”?前面曾引东汉王充之论,便显示汉代人确实视剃发之“髡”会使人“形毁不全”,那么剃剪同属头上毛发的须鬓理应也不能算“不亏形体”,更何况应劭、江遂已明白指出“耐”是保护而非伤害“耏鬓”“而”。

虽然孔颖达的尝试并不成功,但其“不亏形体,犹堪其事”的意见仍有重要价值。现时学者指“耐”“能”相通与其古时读音一样有关,但人类学显示两者关系可能不止于此。前面提及古人往往视毛发为精气所在,不单被狸妖剃发可致死,甚至人们会以缺乏足够毛发来表示自己精力不足,作为逃避罪责、任事的理由,而精气便与“能”相关。中外皆见把毛发与精气联系的风俗,如基督教《圣经》中的大力士参孙的力量源泉便是自己的毛发,当他被剃发后便力量全失。那么若把孔颖达的意见改成:由于“耐”不伤害身体发肤,所以“以不亏形体,犹堪其事”则更符合逻辑。

另外在刑罚中的三种“耐”其实在“劳役”层面上也相通。甚至前两种“耐”也未必不能直接与“能”相通,虽然应劭用“耐”的毛发义来解释为何“耐”轻于“髡”,然而在“某为某”句式中,一般认为前部是物理状况,前部往往也可作为动词如“耐之”“完之”“髡之”“刑之”,若以毛发义来理解“耐”,则“耐为某”的前部指“以有毛发或多毛发的状况为”,“耐之”则是“使其物理状况为有毛发或多毛发”。然而“刑”是“身体刑”、“髡”继承自“刑”,而“完”后面提及是战国时“刑”已与“城旦舂”绑定后,新设作为“刑”“耐”间过渡的例外用法,但“耐”在刑罚体系中属于“劳役刑”,那么“某为某”句式的前部未必一定指物理状况,武威出土的一条东汉简便出现“能为司寇”。若采“能”义,则“耐为某”是“任使为某”,“耐之”为“任使之”。前面提及《春秋元命苞》指:“能之为言耐也。天官器人,各以其材,因而任之。”苏林也说:“耐,能任其罪。”而《周礼‧秋官·蜡氏》正好以“刑者”和“任人”分别称受“身体刑”者和“劳役刑”者,《秋官‧司圜》也指作为“劳役刑”的“圜土”是“任之以事而收教之”。这也提示对“耐”的研究,要放在刑罚体系的变化中考察。

三、刑罚体系的变化


(一) “耐”的来源

秦至汉初的刑罚体系与刑罚执行可与《周礼》大致对应,“耐”很可能源自《周礼》中的“圜土”刑。《周礼‧秋官》显示的刑罚有作为“身体刑”和“生命刑”的“五刑”:“墨”“劓”“宫”“刖”“杀”,“劳役刑”的“圜土”,以及“财产刑”的“金罚”“货罚”。前面提及陶安认为秦正刑体系“死罪”“刑罪”“耐罪”“赎罪”,而“赎”中也有“赎死”“赎刑”和“赎耐”。“死”“刑”“耐”“赎”,正好亦是“生命刑”“身体刑”“劳役刑”与“财产刑”。虽然秦至汉初正刑的确不止“死”“刑”“耐”“赎”,但其他各种的性质或与此相类,并且多是战国后期新设。如《二年律令‧具律》120“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪,黥以为城旦舂”显示“刑”和“耐”之间还有“完城旦舂罪”,但“完城旦舂”也是“纯劳役刑”,后面将详谈“完”是战国后期刑罚调整的产物。另外文献还有“赀罪”“迁罪”“谪罪”,而“迁”对应的“赎迁”,但“赀”同样是财产刑,而“迁”“谪”则是流徙刑,其中“迁”有学者认为也是战国后期才正式成为刑罚。因此纵使秦至汉初有一些新设刑罚与刑罚调整,但仍与《周礼》的刑罚体系存在大致相承的关系。

秦至汉初和《周礼》的“身体刑”和“劳役刑”的执行方法也很类似。秦至汉初的“刑罪”如“黥城旦舂”虽也附有劳役等级,但其在大类上仍被称为“刑罪”,可知其仍被视为“身体刑”,而《周礼》亦同样如此:

《秋官·掌戮》:墨者使守门,劓者使守关,宫者使守内,刖者使守囿,髡者使守积。

《周礼》记载的周代制度虽真伪混杂,但考古出土的“刖人守囿挽车”(图 9)证实了“刖者使守囿”的可信性。

图9 (西周晚期至春秋初期)山西晋南闻喜县上郭村出土“刖人守囿挽车”

小车有各式动物像,像囿;左侧门扉则有一无左脚、手拄拐杖的小铜人,像刖人。另外《太平御览》引《周礼·司刑》中有“刖者使守门”的佚文,图9刖人也正是守囿之门,而前引图2至图4亦显示了“刖人守门”的形象。但不论是“守囿”还是“守门”,都是让受“身体刑”者服一定劳役。年代最早的“刖人守门”器被定于西周中期(图2),这显示身体刑至迟在西周中期已附有劳役。但其仍被视为“身体刑”:

《秋官·蜡氏》:凡国之大祭祀,令州里除不蠲,禁刑者、任人及凶服者。

郑玄指“刑者”是“黥劓之属”,而“任人”则是“司圜所收之罢民也”,可见《周礼》的身体刑虽已附劳役,但与秦至汉初一样仍称“身体刑”,不称“劳役刑”。

《周礼》的劳役刑是“圜土”,并且是“纯劳役刑”:

《秋官·司圜》:司圜掌收教罢民,凡害人者,弗使冠饰而明刑焉,任之以事而收教之。能改者,上罪三年而舍,中罪二年而舍,下罪一年而舍。其不能改而出圜土者,杀。虽出,三年不齿。凡圜土之刑人也,不亏体,其罚人也,不亏财。

“圜土”刑刻意强调“不亏体”“不亏财”,以区别于“身体刑”“生命刑”和“财产刑”,而且其对头部的处理只是“弗使冠饰”,可知其应也不会剃毛发。“身体刑”的用意是以损害身体作为惩罚,前面提及周代“身体刑”其实同时损害毛发,其理念也应是损害犯人的精力健康。“劳役刑”的本意是以劳作作为惩罚,身体受损必然影响劳作,而“身体刑”附加劳役也导致后来“身体刑”的衰落和最终失去作为独立刑罚大类的资格。因此“圜土”刑者的身体特征应是肢体发肤完整,从而“不亏形体,犹堪其事”,这也能解释为何秦以同时具有毛发义和“能”义的“耐”来表示“纯劳役刑”。

总之秦至汉初的刑罚体系与刑罚执行和《周礼》基本一致,两者应存在相承关系,“耐”很可能源于《周礼》作为劳役刑,并且在实际执行时是“纯劳役刑”的“圜土”刑。

(二)“耐”的分化

“耐”的分化应是西周中期至汉初刑罚调整的结果。《尚书·吕刑》提及西周初的刑罚包括身体刑和生命刑的“五刑”:“墨”“劓”“剕”“宫”“大辟”、财产刑的“五罚”,以及完全赦免的“五过”,无提及以劳役惩罚犯人,考古文献同样没有显示商代和西周前期以劳役惩治罪犯。然而西周中期开始,局势开始逐渐动荡,后来春秋战国列国的图强争战,更进一步增加对劳动力的需求,其反映便是出现了新设的“劳役刑”,同时“身体刑”也开始附有劳役。一开始向“身体刑”附加的劳役,可能确实是《周礼》中记载的劳役程度较轻的站岗看守,但随着国家对劳动力的需求日益增加,其分配的工作只会更加复杂多样。睡虎地秦简《法律答问》便提示早期“刑”可附“隶臣妾”和“鬼薪白粲”:

109-110:葆子狱未断而诬告人,其辠(罪)当刑为隶臣,勿刑,行其耐,有(又)□□(系)城旦六岁。

111-112:葆子狱未断而诬[告人,其罪(罪)]当刑鬼薪,勿刑,行其耐,有(又)□□(系)城旦六岁。

《法律答问》的一些条文可追溯自商鞅时期,条文虽说不要对“刑隶臣”和“刑鬼薪”行“刑”,但之所以要进行解释,很可能是因为早期法律条文存在“刑隶臣妾罪”和“刑鬼薪白粲罪”。

由于损害肢体与毛发(精气)的“刑”不利犯人工作,同时“刑”“耐”使用同样的劳役等级也容易导致刑罚轻重难以掌握,因此刑罚应用不断被调整:一方面减轻伤害身体的程度,如杜正胜细检史料后发现早期史料记逃亡者刑“膑”“刖”,窃盗贼伤者刑“劓”,但秦简均刑“黥”;另一方面则是减少“刑”的使用频率,其方法便是让“刑”只附最重劳役等级,而作为“劳役刑”的“耐”则附较轻的劳役等级。

“完”很可能是第二项改革的产物。在“刑”基本只与最重劳役等级“城旦舂”结合后,“刑城旦舂”与“耐鬼薪白粲”之间差距过大,因为在“某为某”句式中在前后两部分都有所减轻。秦在商鞅变法后,开放军功爵以鼓励平民士兵杀敌,并且容许以爵位减刑,《商君书‧境内》便指:
  爵自二级以上有刑罪则贬,爵自一级有刑罪则已。

在有爵者较少的情况下,由“刑城旦舂”减至“耐鬼薪白粲”或许还能接受,但在秦不断扩张,有爵者特别是低爵者不断增加的背景下,必须进一步调整刑罚,而“完城旦舂”很可能便是在这种背景下增设,作为“刑”“耐”之间的过渡。对比秦至汉初二级爵“上造”与一级爵“公士”的减刑情况,可发现秦时“公士”的减刑情况尚不很合理,这很可能便是早期“完城旦舂”尚未设立,或刚刚设立仍未很好发挥过渡作用的表现:

里耶秦简缀合简8-775、8-805、8-884、9-1615、9-2302:上造、上造妻以上有罪,其当刑及当城旦舂,耐以为鬼薪白粲……

张家山汉简《奏谳书》案例十八:[秦始皇二十七年(前220)、二十八年]篡遂纵囚,死罪囚,黥为城旦,上造以上耐为鬼薪。

张家山汉简《二年律令‧具律》82:上造、上造妻以上,及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪,其当刑及当为城旦舂者,耐以为鬼薪白粲

可见二级爵“上造”可由“刑”或“城旦舂”减至“耐鬼薪白粲”。一级爵“公士”的减刑程度则较低,张家山汉简显示只能由“刑城旦舂”减至“完城旦舂”:

《奏谳书》案例二一180~182:故律曰:……弃市之次,黥为城旦舂。当黥公士、公士妻以上,完之。

《二年律令》83 :公士、公士妻及□□行年七十以上,若年不盈十七岁,有罪当刑者,皆完之。

然而睡虎地秦简对以爵减刑的记载却有点不同:

《秦律杂抄·游士律》5:“有为故秦人出,削籍,上造以上为鬼薪,公士以下刑为城旦。”

“出”指离开秦国故境,《法律答问》5和48显示秦“邦亡”罪的刑罚是“黥城旦舂”,因此“上造”爵者便改受“(耐)鬼薪”,然而“公士”却完全不获减刑,可见这时的爵减仍较不合理。睡简秦律基本形成于秦统一之前,而《游士律》更是针对战国游士盛行而制定。简中“公士”未能减至“完城旦”,有可能是此条条文形成时,“完城旦舂”还未出现,或者其刚刚出现,但还未很好地发挥作为“刑”与“耐”之间的过渡作用。虽然“完”“耐”执行上均不伤害犯人的身体发肤,但可能是由于“城旦舂”已经与“刑”紧密结合,不再归于“耐罪”大类中,因此为了区别于一般的“刑城旦舂”便称为“完城旦舂”,这也使“耐”分化出既同于“完”轻于“刑(后为髡)”,又同时轻于“完”和“刑(后为髡)”的情况。

另一方面“身体刑”在西周中期开始附加劳役的做法导致其不断衰落,并最终并入“耐”中,但这也导致“耐”的进一步分化。前面提及汉初“刑”已只能作为一等,其基础刑是“黥城旦舂”,而文帝改革同时废除的“劓”和“斩左趾”“斩右趾”都只是附加刑,不能算作一等。同时汉文帝改革后,继承“刑”的“髡”被归入“耐罪”中,标志“身体刑”作为劳役刑大类的正式总结,“髡钳城旦舂”已变成“附加身体刑的劳役刑”了。这种调整同时也导致原本为“纯劳役刑”的“劳役刑”,分化出“纯劳役刑”,以及同时包括“纯劳役刑”的“附加身体刑的劳役刑”的“劳役刑”,因此史料中“耐”便出现既轻于“髡”又包括“髡”这种矛盾的情况。


(三)“耐”的终结

“耐”的多重含义与秦汉刑罚体系的不合理之处,最终导致“耐”的部分用法被淘汰,而北朝更进一步发展出以“徒”取代“耐”作为“劳役刑”的称呼,并为后来隋唐继承。

《晋书‧刑法志》记载曹魏改革设立的五刑体系一度取消了“耐”:

更依古义制为五刑。其死刑有三,髡刑有四,完刑、作刑各三,赎刑十一。

曹魏改革将大类“耐”拆分成“髡刑”和“完刑”,除了为“更依古义”凑成“五”之数外,恐怕也有为应对秦汉“耐”存在多种矛盾的含义与当时刑罚体系的不合理之处的考虑。秦的改革虽然使“刑”“耐”之间多出了“完”,但“完”只有“完为城旦舂”一种,而且其执行上与“耐”同为“纯劳役刑”,因此在执行上可归于一类。同时秦至汉初的“刑”和后来继承自“刑”的“髡”虽然只有一等,但其内部却仍分为“髡钳城旦舂笞一百、二百釱左右趾”“髡钳城旦舂笞一百釱左趾”“髡钳城旦舂笞一百”与“髡钳城旦舂”四小等,这使“髡”在刑罚体系中仍显得十分特殊。这两种因素的共同作用下,汉代便有时将“髡”与“完+耐”分开归类,如东汉经常颁发让“亡命”入缣赎罪以吸引其自首的诏书,入缣数往往按原犯为“死罪”“右趾至髡钳城旦舂”和“完城旦舂至司寇作(如司寇)”划分成三等。曹魏更进一步将这种习惯分类定为正式刑罚大类,前面亦曾论证其四种“髡刑”和三种“完刑”对应“右趾至髡钳城旦舂”和“完城旦舂至司寇作(如司寇)”。

然而西晋执意回归汉代的“死”“耐”“赎”体系,这便必须处理原来刑罚体系的不合理之处。其方法便是取消“髡”的内部细分,统一为“髡钳五岁刑笞二百”,使之不能再次独立,而“耐”则包括“髡钳五岁刑笞二百”“四岁刑”“三岁刑”和“二岁刑”四等。这种做法基本延续至南朝,前面便提及梁代“耐罪”分级与晋代完全一致。

北朝的改革更进一步,并且最终让“徒”取代“耐”作为“劳役刑”的名称。史料明确北齐记载有“耐罪”,虽也说“大抵采魏晋故事”,但仍与两晋南朝差异较大:

二曰流刑,谓论犯可死,原情可降,鞭笞各一百,髡之,投于边裔,以为兵卒。未有道里之差。其不合远配者,男子长徒,女子配舂,并六年。三曰刑罪,即耐罪也。有五岁、四岁、三岁、二岁、一岁之差,凡五等,各加鞭一百。其五岁者,又加笞八十,四岁者六十,三岁者四十,二岁者二十,一岁者无笞。并锁输左校而不髡。无保者钳之。妇人配舂及掖庭织。

对比南朝,北齐的“耐罪”又称“刑罪”,其“五岁刑”无“髡”、多“一岁刑”、“一岁刑”只加“鞭”,其他各级则同时加“鞭”“笞”,犯人若无担保人则须加“钳”。另外北齐“耐罪”之上还有“流刑”,均加“鞭笞各一百”和“髡”,其中“不合远配者”服六岁劳役。北周的刑罚相比汉晋南朝的差异更大:

其制罪:一曰杖刑五……二曰鞭刑五……三曰徒刑五,徒一年者,鞭六十,笞十。徒二年者,鞭七十,笞二十。徒三年者,鞭八十,笞三十。徒四年者,鞭九十,笞四十。徒五年者,鞭一百,笞五十。四曰流刑五……五曰死刑五……

北周的刑罚体系是“杖”“鞭”“徒”“流”“死”,一岁至五岁刑为“徒”並且均加“鞭”“笞”。“劳役刑”称“徒”可能是继承自北魏末年的体系:

《魏书·甄琛传》:(宣武帝时)司徒公、录尚书、北海王详等奏曰:“……侍中、领御史中尉甄琛……谨依律科徒,请以职除。”

《魏书·孝庄帝纪》永安二年(529)四月癸未:曲赦畿内,死罪至流人减一等,徒刑以下悉免。

后来继承北周的隋唐实现一统,也使“徒”完全取代“耐”作为“劳役刑”的称呼。



 四、结语


秦汉刑罚中的“完”“髡”“耐”含义和相互关系,自古争论不休。学界争论的焦点主要在于“完”和“髡”,对“耐”的讨论则相对较少,并大多同意其指剃须鬓。但是“耐”其实在三字中问题最大,并且是这三字的核心。

秦汉刑罚中的“耐”存在轻于“完”“髡”“刑”、同于“完”而轻于“髡”“刑”,以及包括“耐”“完”“髡”三种定位。前两者都是保护身体发肤,包括须鬓,实际执行上是“纯劳役刑”。第三种则是指“劳役刑”。刑罚中的三种“耐”,以及与刑罚“耐”相关的“耐”的毛发义与通“能”义看似相互矛盾,但其实存在内在联系:古时毛发意味精气力量,多毛发者即“能”者。再者三种“耐”也均与“劳役刑”相关,而前两种“耐”也未必不可与“能”直接相通。

“耐”应源自《周礼》中的“圜土”刑,《周礼》中的“身体刑”虽已附上劳役,但仍被视为“身体刑”,而作为“劳役刑”的“圜土”则是“纯劳役刑”。“耐”的分化源自西周中期至汉初刑罚体系的变化:由于国家对劳动力的需求不断上升,“身体刑”附上的劳役不断增加。但损害身体不利犯人劳作,因此“身体刑”不断衰落并最终失去作为独立大类的资格。在“身体刑”衰落的过程中,为了减少施行“身体刑”的频率和确定各刑轻重等级,将“身体刑”改成只附最重劳役等级“城旦舂”,同时为了在“刑”与“耐”之间制造过渡,设置了“完城旦舂”。汉初文帝改革取消“身体刑”作为独立大类的资格,承继“刑”的“髡”被归入“耐”,导致“耐”分化为 “纯劳役刑”与“劳役刑”。可能由于轻于“完”的“耐”和同于“完”的“耐”在实际执行时都是“纯劳役刑”,这两种“耐”最终在曹魏归入“完刑”。而第三种“耐”虽在曹魏一度消失,但在两晋南北朝却再次复活,并最终被“徒”取代。

本文作者王竣,时为北京大学历史学硕士生。

本文原载于《中国古代法律文献研究》(第15辑),中西书局2021年版,第68-104页,注释从略。推送版本可能与纸本有所不同,若需引用请以正式出版物为准。



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