作为中国政法大学法律古籍整理研究所所刊，《中国古代法律文献研究》自1999年创刊以来，始终致力于突破学科划分的藩篱，努力实践多元化学术路径的整合，是学界率先出版的以法律文献为研究对象的学术刊物。为适应信息时代学术传播载体多元化的趋势，本刊编辑部决定以“法律史料整理与介绍”“先秦法律史研究”“秦汉法律史研究”“唐宋法律史研究”“明清法律史研究”“域外法律史研究”六个专题，分类推送往期各辑刊登的相关论文、述评以及书评，以备学界同仁参考。

中国考古学中的法律资料分析——以中国法律起源为中心 

目次

一、序言

二、甲骨文中的法律资料

三、文化遗址中的法律资料

四、中国法的起源

五、结论

一、序言

近代，在中国随着具有历史价值的典籍和文化遗物的不断出土，对考古资料的关心程度也日益加深。尤其是改革开放以来，随着社会主义市场经济的飞速发展，法学研究也走向成熟，有许多研究成果都是与考古学中的法律资料相结合而产生的。

其中，以早在河南龙山遗址中发现的实物咨料为基础的研究成果中，认为法的起源比现在公认的年代早400年，即法的起源应为公元前2400余年的观点，受到人们的关注。

一般认为，法的起源与国家的起源是同一时期的。夏代废除了禅让制度被认为是国家形成的标志，《史记·五帝本纪》中记载的舜王时期，以中央委任一位决策者，并向地方派出十二牧等资料为依据，认为当时国家的基本模式已形成，因而推定中国氏族社会的瓦解和国家的成立是在公元前2000年左右。但新的观点认为法的起源要比此早400余年，这不仅让人感到惊讶，而且站在国家的成立是在周代的立场上来看，这些主张是划时代的。

关于中国法的起源将在本文的结尾部分论述到，刑法起源于兵说与苗民说认为，中国古代刑罚基于五刑，因此有必要了解一下五刑。后面将看到的考古资料都属于刑法的范畴。《说文解字》当中也提到“法，刑也”，由此说明刑法的形成就是法的形成。回顾夏、商、周三代，夏代有“禹刑”，商代有“汤刑”，西周有“九刑”，尤其是在西周穆王统治时期制定了“吕刑”，这些都意味着法就是刑法。在三代以前，法的研究主要是对刑罚资料的研究。

关于五刑有许多考古资料，如在甲骨、金文盟书、简牍、文书和历史档案等史料中都有记载。由于这些资料很多，本文无法一一说明，因此单对甲骨文作简要说明。

本文内容顺序为：首先以甲骨文中提到的古代五刑为中心作概括说明，其后对在河南龙山遗址中发现的实物资料作解释，以此为根据介绍应提前法律起源年代的研究成果，最后以笔者几点见解为结论。

二、甲骨文中的法律资料

（一）甲古文与五刑

甲骨文字与刻在陶器上的陶文是迄今为止被发现的最早的文字。此种文字表现一种形象，要晓知其意必须要知道它表现的是什么，而这种形象的破译，却是很难的。迄今为止被破译的甲骨文只有1000余字。其中有很大部分涉及到有关法律问题，尤其是古代存在的刑罚即五刑与甲骨文有着密切关系。

五刑顾名思义，是说古代的五种刑罚。五刑的名称，许多书籍都有不同记载。《尚书》中的《吕刑》作：墨辟、劓辟、剕辟、宫辟、大辟；《周礼》中的《秋官·司刑》作：墨、劓、宫、刖、杀。墨，是在罪人的额头上刻字，再染上墨的刑罚。又称黥。劓，即割去鼻子的刑罚。宫，对女性为幽闭，对男性为割除生殖器。大辟，是死刑。与《周礼》中的“杀”等同。刖，为砍掉大腿的刑罚。与《吕刑》中的剕辟相同。以下为已被破译的与刑罚尤其是与五刑相关联的甲骨文字。

 

在上面的甲骨文当中出现了弯刀，而弯刀在《说文解字》中被解释为剞劂。王逸注解的《哀时命》当中把“剞劂”解释为刻刀。考古学界把上面的甲骨文解释为“辛”。与辛形相同但发音却完全不同。“辛”的本意为剞劂。之所以把它们替换使用，是因为要用此字来表示有罪的意思。古代盖国的人们对俘虏或犯罪但还不构成死罪的本种族人，在额头上用墨水刻上字当作奴婢。当时，因为没有方法表示有罪，所以借用黥刑来表示有罪，但黥刑又无法用简单的文字来表示。不得已，以用来执行黥刑的刑具即弯刀表示有罪。随之，剞劂即辛被赋予黥的意思。等甲骨文是表示在额头上刻字的刑罚。

 

考古学界把这些甲骨文解释为。字由“自”和“刂”组成。“自”是“鼻”字的象形初文，“刂”表示“刀”，两者结合起来表示用刀割鼻子。因而可以看出，字是现在被使用的“劓”字的古字。创等甲骨文是表示割鼻子的“劓刑”。

 

表示男子的生殖器，“刂”表示“刀”，总体上表示割去生殖器的意思。又解释为剥。这种刑罚的执行在卜辞也有记载。如“庚辰卜，王：朕羌不其？”

此外，像劓字那样，此象形字也被解释为刑的专字，用属于宫刑的椓字来表述的史籍也有很多。如《尚书·吕刑》记载：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜，爰始淫为劓，刵，椓，黥”。又：“椓阴，即宫刑也。”与椓字相结合，对甲骨文中“豖”的说明较多。闻一多《释豕》篇认为，“豕腹下一笔，豖去势之豕，豖去阴之称，通之于人，故男子宫刑谓豖”。

关于对女子施行宫刑的材料，在甲骨文中还没有发现，但在商王祖先降生的传说中被提及。当时对女子的宫刑虽只局限于与男子有不洁行为的女子，但实际上这种刑罚被广泛使用。

与生殖器相关联的甲骨文有和，前者为公猪的头“豭”，后者为被割掉生殖器后的“豖”字。

有记载说，当时被处以宫刑的人成为太监。羌族的宫刑可能是为了使其人成为内宫近侍即太监而设。等甲骨文表示把人的生殖器割掉的宫刑。

 

从此字的形象中可以看出，左半部为人的样子，而右半部为某种物体与人紧贴在一起，此物略像斧子，考古学界解释此为“人”和“戈”的结合，即为“伐”。在《说文解字》中也认为“伐”字的意思为“击”，古代刑罚主要以击头而致人死亡。这个象形字也表示用斧头砍人头部的情形。甲骨文中有大量关于“伐祭”的卜辞，这说明商代统治者是经常砍杀俘虏或奴婢来祭祀鬼神的。在安阳商代慕葬的发掘中，考古工作者在帝王和贵族大墓或其周围的殉葬坑中，发现了很多身首异处或身首斩开的骨架。这便是这种被伐者的遗骸。当时，对于“罪人”，“伐”无疑也是常用的刑罚。在甲骨文中，还出现了表示对罪犯执行死刑的“”字，考古学者解释此字为“裂”，即分解四肢的刑罚。陈梦家也认为此字含义为“杀”。等甲骨文表示死刑的刑罚，即“大辟”。

 

起初，考古学界认为此甲骨文的形象为左半部是人，右半部是梯子。从总体上看，是人顺着梯子往上爬，--脚拄地，另一脚放在梯子上，因而认为是“陵”字。但后来发现，左半部是人，这没错，而右半部应该是铁锯，从总体上看是表示在锯人腿的情形，“剕”字与“”字也来源于此。

在卜辞中有关于锯掉大腿的刑罚的记载。例如，对八十个寂族奴隶施以刖刑，会不会发生死亡。对寂族奴隶处刖刑不会死亡吗？”有史料记载说：当时寂族成为统治者的祭物，让受到刖刑的人当门卫。上面的“”字表示人被关押在囚笼里，被解释为“死”路等甲骨文表示截断人腿的刖刑。

（二）表示五刑以外的甲骨文

 

上面的甲骨文表示用刑具捆住罪犯双手的情形，考古学界把此字解释为“”。《说文解字》也记载“”字是惊吓人的意思，由“大”与“”字组成，的发音为“干”，与“犯”字相同，人若犯大错即为罪。因此，其意为使人受到惊吓的意思，此象形字使用了由“大”字与“干”字构成的会意方法。

 

上面的甲骨文表示奴隶的手被加上刑具弯腰跪膝的情形。考古学界解释此字为“执”，《说文》中说“执”是捉罪犯的意思。

 

此甲骨文的方框中的人表示手被捆着、项被套着，总体上表示全身施加刑具被关在牢里的奴隶的情形。考古学界把此字解释为“圉”。《说文》中也提到“圉”与“囹圄”是关押罪人的意思。因而此字就为“圉”，写成“囹圄”是因为发音相同而被通用。

（三）甲骨文实例

1. 在甲骨文中出现的实例

 

2.在甲骨文中出现的文例

介绍几条在甲骨文出现的文例。

（1）辛卯，王……小臣……其作圉……於东对。王占曰：大[吉]。（龟二。二五十通五八九。珠三二六）

王：商王。小臣：管理奴隶的奴隶中的头目。东对：地名。此句章为：辛卯日，商王向——问在东对坐牢的情况，然后，商王亲自占卜后说是大吉。

（2）贞自口，不其得？（珠-00七）

 ：逃走。此句意为：犯罪的奴隶从牢中逃走，为何没能捉回？

（3）……王占曰：有祟，八日庚子，戈羌口人，有二人。（壹地三三十，杂六〇）

祟：祸。戈：地名。：与相同，逃走。：分解四肢的刑罚。此句意为：王亲占卜后判断说：有祸祟，第八日庚子，从戈地监狱中逃走了几名奴隶，抓回来二人后，以刑处死。

三、文化遗址中的法律资料

（一）关于斩首的考古资料

1. 1950年初，挖掘了河北省邯郸涧沟龙山文化遗地。后来于1957年发表了挖掘报告书，报告书中提到：“在房基内发现了4具人头骨，头骨上有被击打的痕迹和头皮被剥的痕迹，可以看出先被打死后头皮被剥下来的。”

在同一遗址中的一个圆形坑内，一层红烧土下面有10具人骨堆积在一起，其中的两具有被击打的痕迹，这些人骨看起来都为男性青壮年及5-10岁的儿童。

在这个遗址中有一口被废弃的井，“埋有五层人骨架，男女老少都有，有的头与身体分离，有的在作蹬腿的动作”。遗址的挖掘人员猜测，当时这些人不是先被杀死就是被活埋的。

2. 河南省洛阳矬李的龙山文化遗址中的M2为一个长方形的墓穴，“单身仰身肢葬，头向西。骨骼的保存基本完好，头盖骨也仍存，但却被丢在墓室右侧的犄角处。从骨骼来看是一个成年男子，无任何陪葬品”。从被埋者的头盖骨虽仍存，但从墓室右侧的犄角处被发现来看，他是受斩首刑而死的。

（二）关于腰斩的考古资料

河南省孟津小潘沟龙山文化遗址中的M3里有“人架仰身肢，其头朝南，脚冲北，腹的上部没有任何骨骼，但其被砍处非常齐，无任何被扰乱过的痕迹”。"同一遗址中的M4中也有“仰身直肢，头朝南，脚冲北，腰以下全无，断处规整的骨架。”

（三）关于活埋的考古资料

河南省孟津小潘沟龙山文化遗址中的M5里的死者“身板挺直，但手脚卷着，头朝北，脚冲南，拢着肩，双手抱着肚子，双腿交叉着”。同一遗址中的M6中的死者“侧卧着身体，四肢卷着，头向东南，脸朝南，双手抱着头”。依M5的埋葬方法与死者双手抱着肚子双脚交叉在一起为根据，上面两座墓里的人是被捆绑后活埋的。拢着肩表明被理时在拼命挣扎。M6的理葬方式也表明死者被活埋时，在痛苦地挣扎。

（四）关于刖刑的考古资料

河南省矬李龙山文化遗址中的M1为长方形墓穴，没有受到任何人为破坏。“单身仰身直肢葬，头向西。骨架保存完好，两下肢胫骨和腓骨均为半截，没有足骨，说明死者生前就是残缺的人，他可能就是被砍双腿的受害者，骨架为一成年男性，没有随葬品。”这遗骨是迄今为止历史最长的刖刑实物资料。

此外，河南省龙山文化的遗址中也有几期与刑罚相关的坟墓资料。例如，洛阳王湾第二期文化遗址中，“在袋子状石灰地下通道的地面上发现了人骨，其中H11、H66中各发现一具，H79中发现五具，一般情况下，在石灰地下通道中发现的人骨，其排列没有一定顺序。从被凌乱放置状态来看，其埋葬方法与一般情况不同”。这样无顺序的乱葬是否与刑罚有关，因发掘报告不详细还有待商讨。

四、中国法的起源

如上所述，从商代殷墟中出土的甲骨文中有关五刑即墨、劓、宫、大辟、刖的记载，是关于当时已有肉体刑或生命刑的有力证据。但现今有与之相反的观点，即主张用五刑使身体受到折磨的行为，并非是一种具有法律强制手段的刑罚，而是对敌者使用暴力，使其受到肉体上折磨并以此侮辱对方的行为。他们还认为甲骨文原来表示的是把王朝依天帝的启示作出的事情按龟卜行为记录下来，即当时是“神判”的世界，而不是依法律规定广泛执行一种名为“五刑”的刑罚的世界。

为了推翻这些观点，我们应解决两个问题。

第一，应解决将龙山文化遗址控掘出的斩首、腰斩、活埋、刖刑等考古资料的历中时期提前到公元前2400余年，是否符合实际的问题。第二，既然使用科学方法可以判定其时期为公元前2400余年，还应推定龙山文化遗址中挖掘出的人骨中表现的刑罚是依法律规定实行的，由此解决这些刑罚是不是依据当时由人们的智慧而制定的法律来执行的问题。用极具说服力的说明来解决这两个问题，才能最终把法的起源追溯到公元前2400余年。

让我们先看一看第一争论点。

考古学上“二里头”文化与夏代文化有着密切联系，关于“二里头"各时期文化应归属于哪里的问题，还有一些争论。但有许多考古学界与历史学界的学者都认为“二里头”文化从其分部范围、延续时间来看，都与夏代人的活动地域与时期相一致，因而也有“二里头"文化就是夏代文化的观点。“二里头”文化是由原始社会末期的河南龙山文化发展而来的，因此如能在河南龙山遗址地找到与刑罚有关的考古资料或证据，就可以证明中国法律的产生是在夏代之前。而如同第三部分所述，典型的与刑罚有关的实物资料恰恰就是出土于龙山文化遗址的。

河南龙山文化的延续时间约为公元前2625±145年-公元前2005±120年，具有与刑罚相关的典型资料的几个遗址，即邯郸涧沟遗址、孟津小潘沟遗址、洛阳矬李遗址都很遗憾地没有关于碳素14年代数值。但所幸洛阳王湾龙山文化遗址有关于碳素14年代的数值，其数值相当于公元前2390±145年。虽然王湾第3期文化中没有关于刑罚的明确资料，且其意义也不是很大，但根据有关资料来看，下面的推论有一定的可能性。依洛阳矬李遗址试掘简报，腿被砍断的骨骼与被斩首的骨骼属于矬李第2期文化，矬李第1期文化是仰韶文化，第3期文化属于洛阳王湾第3期文化，河南龙山文化后期即矬李第2期文化在时间上比王湾第3期文化早。即从下列表格中可看出的那样，即使作最保守的评价，包含腿被砍骨骼与被斩首骨骼的矬李第2期文化的年代，也应为公元前2400±145年前。以此为基础对矬李第2期文化作最保守评价，我们也能得知中国的刑罚在公元前2400年前后肯定已经存在。

 

下面我们看一看第二个争论点。

从现今普通的认识角度看，尤其是制定法主义认为，法律是国家的立法机关通过一定程序制定的规范，是通过国家强制力保证其实施的行为规范。这种法规从其结构和适用的关系来看，是由法律要件和法律效果组成的。在这里法律要件相当于罪名，法律效果表示刑罚的内容。

因为法律效果表示的刑罚执行在人骨中已被体现，所以要证明刑法在河南龙山文化时期已经形成，我们只要再证明当时犯罪或者罪名已存在就可以了。在与文字性的法律有关的考古资料中，作为法律条文的罪名与刑名比较齐全明了，就像在《睡虎地秦墓竹简》中可以看到的那样，罪名与刑罚能很好地有机结合起来，但在殷代以前的考古资料中还没能发现与法律有关的文字性材料。从墓葬或刑具中可以看出，刑罚在非文字性考古实物材料中被很好地保存下来，但当时罪名不具有这种被保存下来的条件。因此为了说明在河南龙山文化时期罪名已存在，只能返回到文献资料，再从文献资料中证明考古资料。

河南龙山文化在时期上相当于文献记载中的尧、舜、禹时期，北分布范围也基本与以尧、舜、禹为代表的氏族部落活动的区域机同，因此有许多学者认为，以尧、舜、禹为代表的氏族部落是河南龙山文化的创造者。尧、舜、禹时期与罪名相关并比较可靠的文献资料，在《尚书》《左传》和《史记》等书籍中可多处看到，例如寇、贼、奸、宄、昏、墨、胥渐、复诅盟等。虽然这许多罪名或与犯罪有关的技术可能在后来才被人们制定出来，但这起码反映当时已有一定程度的犯罪事实存在。河南龙山文化的墓葬中有关于斩首、腰斩、活埋和刖等刑罚的实物资料，与尧、舜、禹相关的文献资料中也有关于墨、劓、刖、宫、剕、大辟等刑罚和寇、贼、奸、宄、昏、墨等犯罪的记载，把这些刑罚与犯罪结合起来，就可以推断：河南龙山文化时期或尧、舜、禹时期已有法律产生，并且这是没有任何疑问的。让我们稍换个角度再谈一谈。马克思与恩格斯说过“先有法律，后有维护法律的国家产生”，即认为法律的起源应是相当于原始社会末期的父权制时代。事实上，国家的产生与法律的产生都经过了一个很长的阶段，氏族机构逐渐转化为国家机构。若把中国国家产生的时期看作是夏代的话，便意味着以舜为首长的部落联盟已基本具有国家的模型，因此从“让皋陶制定刑”与“让与皋陶同样的司法官从事审判”等等史料中，可以解释出在国家以前有关机构已在全面制定法律并保障其实施。

五、结论

1. 在说明中国法律起源时，大约有以下五种观点：

第一，刑起于兵说。认为在中国古代中不仅法、刑不分，而目兵、刑也不分。

第二，刑源于天说。处于无文明状态的人们对自然现象持有敬畏心理，认为上天是万事万物的创造者，因此在找寻刑的起源时也想将此与上天联系起来。

第三，刑源于苗民说。苗民较早从神权的束缚中摆脱出来，是比较开明的中国北方的民族，他们制定了肉刑且被刑罚所继承，因此，认为刑源与苗民有关联。

第四，刑（法）以定分止争说。认为刑法是为了确立上下贵贱名份而制定的。

第五，刑（法）起源于“性恶”说，认为人性本恶，因此他们主张在以礼制法，以法治恶，在以刑罚限制恶行的过程当中产生了法。

其中，刑（法）起于兵说从河南龙山文化遗址中挖掘出的关于人骨的解释，且从法规的结构与适用的关系来看，具有相当的说服力。

2. 本文第四部分开头提到的，在对遗址中挖掘到的人骨的解释中，有人认为如五刑这种使身体受到折磨的行为并非是一种具有法律强制手段的刑罚，而是对敌者使用暴力，使其受到肉体上的折磨并以侮辱对方为目的的行为。但很明显，受到暴力制裁的骨骼被体系化，成为腰斩、斩首、刖刑等不同类型。究竟如何解释这种分类是解释者们的事情，我们不必多说，但从中我们可以看出，这至少是一种刑罚，进而若我们可以把其罪名也推定出来的话，可以认为当时已有法律存在。这种观点若具有一目了然体系化的统一论据，且此论据比其他观点更具有说服力的话，我们应肯定并接纳此种观点。

3. 综上所述，先将中国法的起源暂定为河南龙山文化时期和与之相当的尧舜、禹时期，中国法的产生年代约在公元前2400余年，再与中国法的起源为夏代遗存的观点相比较，应推前约400余年的观点更有说服力。

 

（本文作者孙晟，韩国东国大学教授）

本文原载于《中国古代法律文献研究》（第一辑），巴蜀书社，1999年，第1-16页。若需引用请参看正式出版物。

 

中国古代法律文献研究（第1辑）目录

中国政法大学法律古籍整理研究所编

巴蜀书社 1999年9月
1．中国考古学中的法律资料分析 /[韩]孙晟 

2．古文字中所见法律资料诠释 /南玉泉

3．东周刑书考略 /张伯元

4．《奏谳书》与秦汉铭文中的职官省称 /李学勤

5．敦煌淩胡隧出土法律册书的复原 /[日]大庭脩/徐世虹译

6．汉简所见劳役刑名资料考释 /徐世虹

7．东汉的律学及其影响 /张积

8．《龙筋凤髓判》注析札记 /吕立人

9．敦煌七十四件买卖、借贷契约考述 /刘斌

10．关于唐代佛教僧尼的法规资料 /郑显文

11．《庆元条法事类》文献考略 /臧杰斌

12．《名公书判清明集》书判性质述略 /屈超立

13．《明史•刑法志》勘误示例 /张大元

14．明代的判牍 /[日]滨岛敦俊/徐世虹、郑显文译

15．《大清律例通考》正疑 /陆昕

16．沈家本先生未刻书考释 /沈厚铎

17．古代法律语言中的实词 /杨育棠

18．碑刻法律史料初析 /李雪梅

19．史志目录中的法律文献 /郑杰

 

 

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